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内容摘要：男女平等是宪法平等权利的体现，而现今我国立法对女性多赋予某些特殊权益，也即优惠待遇，典型的如《妇女权益保障法》；从学理而言，这里面蕴含着一种合宪性质疑的机遇。以最新修订的《妇女权益保障法》为例，在所尝试的一种宪法学新思维方法的观照下，该立法事例对女性的优惠性立法措施位于体现实质平等权的保障领域内，并具有符合“事物本质”的宪法正当依据，同时能够经得起合乎比例性的不同审查基准的检验，因此，是符合宪法精神的性别平等保护。 http://
关键词：男女平等 优惠待遇 宪法判断 实质正义 http://
一、引言 http://
十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了全国人大常委会关于修改妇女权益保障法的决定。决定自2005年12月1日起施行。新修改法全盘承继了旧法对女性的优惠措施，如“国家保护妇女依法享有的特殊权益”原则，以及体现这一原则的具体性条款：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施，逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例；政府、社会、学校应当采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育。除此之外，新修改法更增列了一条男子离婚禁止期条款，具体内容为：女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限（第四十五条）[①]。新修改法同时宣明其立法目的是为了保障妇女的合法权益，促进男女平等（第一条）。这样，更加突显了立法积极促进性别实质平等的旨意。 http://
然而，这种对女性的优惠性待遇是否违反了宪法第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则而侵犯了男子基于宪法上受保障的平等权？这样的问题在现实中固然无多大争议性而不够引起人们的关注，但笔者却以为，对此一问题的某种重视可唤起人们对另一种重大价值的关怀，也就是当下具有实效性的违宪审查制度尚付阙如，从而宪法判断方法也未成为宪法学者和公民的自觉意识的情形下，藉此立法事例蕴藏的丰富的规范问题，郑重地展开一场学理性的合宪性判断，即是叙说当下急需的宪法学思维方法的一个难得契机。 http://
就宪法学思维方法而论，女性优惠待遇的合宪与否的判断必须依次从如下规范和学理层面予以精微透析： “优惠条款”是否位于宪法平等权的保障范围内？优惠待遇的依据是否合乎“事物本质”? 差别程度是否合乎比例? 其根本问题在于辨明该当优惠性立法措施是性别平等还是男女有别？ http://
具体而言，本立法事例中妇女享有的优惠性参政权利、对男子离婚禁止期规定以及女性受教育权的优惠待遇是否合宪？这些问题的合宪性思考之起点，在于从规范上确立宪法平等权的内涵及其法的效力范围。若“优惠条款”不在平等权的保障范围，则断定其违宪；若位于保障范围内，还需进一步从法的解释上探究男女平等的宪法条款是否允许差别对待。若不允许，则断定其违宪；若允许，则进一步检验差别对待的程度是否合理。 http://
二、以实质平等为核心的保障领域 http://
传统上作为自由民主理念的宪法平等权，常指形式平等，也就是法律上待遇人人平等；其更深一层的意义，这种平等不仅要“相同事项相同处理”，而且要“不同事项不同处理”。[1](243)换句话说，如果对本质上应该相同处理的事项，而作不同的处理，或者对本质上应该不同处理的事项，而作相同方式的处理，都违反了平等权。 http://
但是进入二十世纪以后，形式平等的观念渐渐淡出。在西方的许多国家，随着社会权观念的确立，实质平等观念沛然兴起。根据传统的自由主义平等观，平等权是以排除国家所为的不平等对待为内容。而实质平等则更多地被赋予国家必须矫正事实上存在于社会的不平等这个积极内容。其原因在于社会中存在对某些少数群体的歧视或排斥，所以对这些被有体系地排除于通常的社会经济过程之外的少数者，国家除采取保障少数者的平等措施外，还应采取保障这些少数者参与通常的过程必不可少的优惠措施。否则，由国家不作为而导致事实上的不平等也会构成对宪法平等权的侵害。[2](114-115)
追求实质平等的理念在我国宪法中也早有呼应。我国作为社会主义类型的宪法，曾一度以彻底地实现实质平等为社会理想。在这种宪法思想的指导下，国家力图纠正由于保障形式上的平等所造成的事实上的不平等，以为实质平等创造前提条件。只不过在实践中，我国过分地以实质平等完全取代形式平等，造成了矫枉过正的后果，从而将实质平等原理极致地演化为绝对平均主义。[3](107-109) http://
其实，实质平等并不排斥形式平等，相反是以形式平等为基础，并对形式平等的缺陷和不足予以完善与补足[3](107)，因而也是形式平等的一种发展形态。现代宪法莫不是以这种意义的实质平等为理念，坚持以各人的性别、能力、年龄、财产、职业以及人与人的特别关系等各种事实的、实质的差异为前提，就法律给予的权利或法律所课赋的义务各方面，在同一情况与条件下都予以平等待遇；同时也是以纠正、消除事实的、实质的差异，在合理的限度内设定差别待遇，以回复机会平等作为其内容。 http://
妇女权益保障法的“优惠条款”排除了男女无区别的“齐头式平等”，而实行有区别的对待，因而它并非违背了形式平等的要求。不仅如此，更为重要的是它还体现了符合时代潮流的男女实质平等理念，即为了在一定程度上纠正男女在事实上的不平等，而对妇女实行特殊权益的保障以恢复法律内在地所期待的男女“条件的平等”的理念。[3](107) http://
以上从法理论证推导而出的观点，在我国宪法规范的实证分析中仍可成立。本来，我国宪法的社会主义原则的性质，在法解释学上，就有国家排除事实不平等、针对社会中处于弱势地位的少数者予以特别保护的规范意义。 http://
从平等权规范而言，我国宪法第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的一般平等原则，第48条男女平等作了具体性规定，即“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利(第一款)。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。(第二款)”从规范体系来看，第33条与第48条为一般条款与特别条款的关系，在性别平等的保护上，理应优先适用作为特别条款的第48条。 http://
第48条第一款“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的表述结构上可看出，妇女是作为平等权利享有的主体地位被突出，表明国家有促进实现妇女同男子平等的义务。从而该规范应理解为妇女针对国家而享有特别保护以获得与男子实质性平等的权利。该条第二款“国家保护妇女的权利和利益”的规定中的“国家保护”显然也意味着立法者作为国家立法机关不得制定违反男女实质平等的法律。 http://
由上可见，优惠性立法措施位于宪法平等权保障范围内。从实质平等的规范要求而言，立法机关还负担改变女性在政治、经济、社会和文化中的弱势地位，以实现实质平等的法律义务。 http://
然而，优惠性立法措施位于以实质平等为核心的宪法平等权的保障范围内，并不必然确定其具有合宪性，因为并非女性享有较男性公民的任何优惠待遇都符合实质平等精神。此中仍然潜藏着立法者恣意行为的风险。我们还须继续探究“实质平等允许何种内容的优惠待遇”的问题，也就是说，我们还需确立一个“优惠待遇”的正当性依据，即“质的标准”来控制其内容的合宪性。 http://
三、 合乎“事物本质”：优惠待遇的正当性依据 http://
实质平等所允许的优惠待遇究竟需要什么样的正当性依据？如所周知，实质平等是正义观念对平等内容上的要求。②。虽然从平等的形式构成要件而言，其要义仅要求同一规则得到同样的贯彻，或者说，同一范畴的事物必须被同样对待。然而，作为正义性的平等终须追究这样的问题:哪些事物应该属于同一范畴?这就牵涉到正义在平等内容上的判断准则问题。 http://
这是一个难以具体定义的问题。如通说所主张，平等权侵害涉及的是“国家对于数个可比较的对象间，采取差别待遇”，具有“比较上”的相对性，因此，首先要审查两个比较对象是不是具有“可比较性”。[1] (183-185)而判断是否具有“可比较性”的问题核心又在于“何种事物是相同的，何种事物是不相同的”。但是，从微观上来看，人各不相同，哪有相同？从宏观上来看，人都是人，哪有不同？
尽管如此，这一难题在德国还是通过借助技术性工具进行了化解，并最终确立了比较对象间可为区别的具体准则。这一技术性工具便是联邦宪法法院在众多判例中提及的“事物本质”的概念。所谓“事物本质”，德国联邦宪法法院在判例中将它表述为“存在事物本身的法则”，“包括在事物中的秩序”和“决定利益价值的本质因素”③。诚然，这里所指的事物中的“法则”或“秩序”仍需根据社会生活经验，从比较的事物中所蕴含的具体事理确立其具体内容，并以此作为差别对待的正当性依据。这种业已相当成熟的技术，实乃我国急需借鉴用以解释和判断当下宪法事案的知识资源。 http://
反观本文所要探究的立法事例，法律规定男女的权利义务是绝对平等还是男女有别？对该问题的回答可借助“事物本质”这一工具进行价值上的拿捏。若从“事物本质”方面衡量，妇女权益保障法对女性的优惠待遇，乃是基于女性怀孕分娩承担的特别义务和痛苦以及女性曾倍受歧视和现仍处于社会弱势地位的生活经验，它符合事物常理。反之，若立法无视男女不平等的事实前提，而制定男女绝对平等的规则，显然悖离了“使社会中处境最不利的成员获得最大的利益” ④的社会正义要求，进而无法通过“事物本质”准则的检验。 http:// |
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发表于 2018-7-25 10:26:28