2018宪法解释学与规范宪法学的对话(1)

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　　关键词: 宪法解释学/规范宪法学/宪法文本/宪法规范/价值/事实
内容提要: 方法多元化的现象已次第呈现于我国宪法学界，“宪法解释学”与“规范宪法学”是于此背景中出现的两项方法风格。通过两者的对话，宪法学方法论的智识结构可大致地展示为两个层面：围绕实定宪法秩序以及在此基础上适度地保持宪法学方法论的开放性。由此，虽然两项方法风格虽然从不同的角度阐述各自的学术主张，但无论从理论结构还是内涵上，两项方法论诉求之间更多的体现出交叠共识。
一、访谈主题及内容的厘定
郑磊：非常荣幸，跟两位老师就宪法学研究方法进行对话。我们这次对话的主题是：宪法学方法论。
二十世纪九十年末以来，越来越多的宪法学者开始重视方法论问题的研究，并在方法论上渐次形成了一些个性化的风格，由此出现了方法论上的多元化倾向，韩老师所倡导的宪法解释学和林老师所倡导的规范宪法学是于其中出现的两种学术倾向。因宪法学研究方法涉及的理论或学说比较多，这次学术对话主要围绕宪法解释学和规范宪法学的方法论进行。这对于明确宪法学方法论的中的一些基本问题，促成一些基本共识的达成与扩大，是具有积极意义的。作为两位老师的学生，能够参与这种形式的学术讨论，也感到荣幸和惶恐。  http://

韩大元：不要紧张，学术问题，特别是方法论问题本身是需要对话的，包括老师与学生之间的对话，宪法学本身就是一门充满对话精神的学问，对话也是宪法学方法论的一项重要精神。
林来梵：嗯，法律特别讲究程序，而法律程序本身正是要为人类提供一种可信赖的对话机制，宪法的一项重要功能就是维系着这个对话机制的可信赖性，宪法学方法论中的诸多问题的妥善解决也有赖于对话精神与对话机制。  http://
郑磊：好的，谢谢两位老师。为使学术对话有的放矢，我先对访谈的话题的结构作一个设定。
根据我学习两位老师分别主张的宪法解释学与规范宪法学的体会，虽然两者冠以不同的名称，但所表述的方法论诉求表现出诸多“交叠共识”，我将这些共识划分为两个层面，并按照这个两层结构去理解两位老师的主张，接下去的对话也基本上按照这样的两个层面分别展开：第一个层面是，宪法判断或宪法解释、宪法研究活动应围绕文本展开，这是宪法学的核心层面；第二个层面，宪法学作为一门开放性的学问，宪法学方法论应相应地保持适度的开放性。  http://
韩大元：这两个层面的划分是比较准确和清晰的。同样应该强调的是，两者在逻辑上的重要性是不相同的：宪法理论与宪法实践首先应以宪法文本为中心，在此基础上结合比较宪法学、宪法社会学、宪法史学等诸多方法来展开宪法解释与宪法学研究活动以解决各类宪法问题。
林来梵：很好。规范宪法学本来也有意识将方法论的智识结构划分成：“围绕规范形成思想”以及不断躬身自问“围绕”什么样的“规范”这两个逻辑层面。
二、围绕实定宪法秩序
（一）强调围绕文本在中国语境下的问题意识
郑磊：好的，那我首先就宪法学方法论的第一个层面向两位老师请教一些问题。我将这个层面简单地表述为：围绕实定宪法秩序。我国已有诸多学者强调着其重要性，两位老师较早且不约而同地对之进行了浓墨重彩的强调，必定是基于很深的学理思考的，我们应当如何去理解强调宪法文本所基于的问题意识？
韩大元：宪法的规范性是调整社会生活的重要体现，反映了宪法的本质功能。而我国宪政历史的主要教训恰恰就是“重现实需求轻视规范”的意识。这一方面体现在片面地强调社会政治的必要性, 在有意或无意之中形成了轻视宪法的潜在意识。当宪法文本与现实状况出现冲突的时候，习惯于规范让位于现实，宪法文本与现实的冲突不能得到妥善的处理。另一方面体现在，面对激烈的规范与现实的矛盾，过去我们主要依赖于或习惯于修宪权的运用，这种“重修改轻解释”现象的存在也从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性， 同时反映了轻视规范价值的宪法认识。回顾现行宪法25年来的实施历程，从总体效果看，宪法监督制度在实践中虽取得了一定的进展，但还不能适应建设社会主义法治国家的客观要求，现实中发生的违宪现象是比较严重的，在立法领域、行政领域与司法领域中都程度不同地存在违宪问题，已出现的有些违宪问题没有及时地得到解决。面对许多需要运用宪法解释权解决的宪法问题，全国人大常务委员会没有充分地行使宪法解释权，或者说没有行使过严格意义上的宪法解释权，这也与我们对宪法典的解释技术比较落后是密切关系的。无论从增强规范意识还是从提高宪法解释技艺的角度来看，宪法实施实践都需要宪法解释学的成熟与完善。  http://
林来梵：这既如大元教授说的，有来自宪法实施实践的迫切需求，也有来自宪法研究的需求。我曾说过，在很长的一段时间里，由于历史等方面的原因，我国宪法学某种程度上曾一度处在与国际宪法学界相互隔绝的封闭状态之中，所幸的是在马克思主义科学观的指引下，我们也达致“社会科学的宪法学”的基本立场，把宪法规范之外的驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野之内。然而，在此过程中人们似乎又把这种认识推到了矫枉过正的境地，即把宪法学之作为“社会科学”的定性发挥到了无以复加的程度，以至于走向了一种极端：那就是仅仅致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性的要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身，而这恰恰应该是宪法学者的本行。基于此，宪法学的门槛被一降再降，政治学和法理学等其他社会学科即使以“粗放型”的宪法问题研究，也就足以轻易取代了宪法学的劳作，这不得不说是我们“宪法学之悲哀”，这种情形是值得我们深刻反思的。所幸的是，越来越多的中国宪法学者开始认识到问题的严重性并开始自觉反思这个问题，也就是说认识到了宪法学应回归法学立场的重要性。  http://

（二）两类理论关于第一层含义的不同表述
郑磊：的确，于宪法实践于宪法理论，围绕实定宪法秩序都应当成为宪法学的基本立场。在具体的表述上，韩老师更多地将宪法学方法论这个层面上的含义表述为“围绕文本”，林老师则类似地表述为“围绕规范”，我还注意到郑贤君教授提出“以宪法概念思维”。
韩大元：是的，虽然我们一个用了“宪法文本”，一个用了“宪法规范”，郑贤君教授还用了“宪法概念”，但问题意识以及所强调的内涵基本上是相同的，就是你所统称的围绕实定宪法秩序。  http://
对于宪法规范，存在一种宪法规范二元结构理论，认为宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同的规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部存在上位规范与下位规范，下位规范服从上位规范，下位规范不得改变上位规范。其中，宪法核是指一种根本规范，提供实定法的客观合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点，日本学者清宫四郎称之为“宪法的宪法”；而宪法律是一种相对意义的宪法，可以成为宪法修改的对象。因此，宪法规范是以根本规范为指导的价值体系与规范体系，既表现为实定法意义上的规范活动，又表现为超实定法的价值与原理，具有一定的超合法性。而我所强调的“宪法文本”所指的主要是实定法意义上的宪法规范。在我们国家就表现为1982年的《中华人民共和国宪法》，当然这包含着其所蕴含的价值体系与理念，而不仅仅指这些条文形式。
林来梵：“围绕规范形成思想”是规范宪法学第一层含义的表述，也可以形象得比喻为“带着（规范的）镣铐跳舞”，其实这也表达了传统“规范法学”（theory of legal norm）的方法特征，我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是“返回到适度地接近规范主义（Normativismus〈德〉）、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，它主要不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身。宪法规范可以通过宪法规则或宪法原则的形式表现出来，指的是以宪法条文等形式所承载的意义脉络。这一点和大元教授所说的基本上是一致的。  http://

（三）宪法学方法论的前提问题：事实与价值的二分
郑磊：我简要梳理一下，韩老师所表述的“宪法文本”是区别于超实定法的价值而表现为实定法意义上的规范内容；林老师采用的“宪法规范”则是区别于宪法条文之形式而意指其内在的意义结构。虽然侧重微有不同，但两者都是指称实定宪法秩序上的意义脉络。
针对这个基本立场还存在一个前提问题，那就是将“事实”与“价值”予以适当的分离，法学首先是一门规范学科，若将事实命题与价值命题无原则地糅合在一起，所得出的判断很难说是允当的、甚至可以说很难成为法学意义上的判断。  http://
林来梵：是的，“事实”和“价值”的二分，这是宪法学乃至法学的一个入门问题，若不能注意到两者的区别，可以说连法学的门都没有摸到。这个课题涉及了宪法学研究的根本方法问题，只有在这个问题上达成共识，才可能在整体上达致一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。
人类对这个问题的认识也有一个发展演进的过程，以西方世界为例，在17世纪以前，西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论，可以称之为“目的论式的宇宙观”。根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能和目的，而这种功能与目的也成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想可谓异曲同工，其中一个突出的共同要点即在于：在他们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。现代科学革命粉碎了这种“混沌”的世界观，人们发现，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，其本身并没有充满着意义和目的，意义和目的是被人为创设出来的。基于此，18世纪的英国哲学家休谟（David Hume）指出，从“是”命题中无法推出“应该”命题，这就是著名的“休谟法则”，它使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。德国思想家韦伯（Max Weber）把这种世界秩序的发现称为“世界的解咒”。   http://

法学成为一门独立的学科也是出现在祛魅后的世界里。需进一步指出的是，法规范作为法学的主要研究对象，它是一个价值体系。然而，这一点曾经被传统法律实证主义所忽视，它们将法规范的形式体本身与其所蕴含价值体系予以割裂，而仅对前者作逻辑学等角度的关注。比如大家熟悉的十九世纪的英国法学家奥斯丁（John Austin）进一步明确指出：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”由此区分了“法理学”（jurisprudence）与“立法的科学”，只有纳入了“实在的法”中的价值问题才是前者关注的对象，而“应有的法”所涉及的价值问题则由后者研究，德国流的法律实证主义也是如此，奥斯丁本人就曾在德国留学过。类似的这种判断对于自亚里士多德开始就奠定了的以正义论为法学相关问题之核心的状况，是一个巨大的冲击，但时至现代，对规范的研究再次沛然兴起，承认法学必须围绕规范进行思考，法学本身就是门价值导向的学问，再次成为现代法学的题中应有之意了。  http://
韩大元：在英语世界里，事实与价值之间的矛盾用“fact”与“value”，“to be”与“ought to be”等范畴来表示；在德语世界里面也存在类似的几对范畴，例如当为(Sollen) 与存在(SEin) 、规范性(Normativitat) 与存在性(Existentialitat)或事实性(Faktizitat)。它们之间是不能进行简单推论的，例如，宪法中规定的内容，应努力使之在现实中实现，但规定本身并不代表它已经在现实中得到了实现；相对应的，与宪法规定不一致的现实状况，我们要尽量通过宪法解释活动展示宪法的内涵以覆盖或纠正这种现实状况，但现实状况本身并不说明这种情况具有规范力。认识到这对紧张关系中的矛盾与张力，不仅是确立宪法学的核心研究范围、作出专业化的宪法判断的前提，也有助于理解宪法规范与社会现实之间的各类冲突现象。正是由于当为与存在之间的矛盾关系，具有静态和理性的规范与具有动态和不确定性的社会现实之间不可避免地出现不一致与矛盾，宪法运行中规范与现实完全一致的情况是不多见的，多数情况下宪法是在两者的冲突中得到发展和完善。  http://