2018宪法性法律 性质界定(1)

9733853

　　[摘 要] 宪法性法律是法律而不是宪法，它们与其它法律一样都是对宪法的“规则化”，但又与其它法律明显不同：宪法性法律是“宪法”法，是“国家”法，是“权力”法和“权利”法。它们通过将宪法内容具体化、程序化来保障宪法。我国的宪法性法律在数量上和质量上都有欠缺，这是我国宪法不能有效实施的重要原因之一。
　　[关键词] 宪法性法律，宪法，权力，权利，程序  http://
　　在不成文宪法的国家，由于没有统一的宪法文本，宪法性法律本身是宪法的表现形式之一，是宪法的重要组成部分；而在成文宪法的国家，通常都有统一的宪法文本来表现宪法的内容。但在成文宪法国家，除了这个宪法文本之外，还有一些宪法性法律，它们是法律而不是宪法，然而又与宪法有着密切联系。本文想要探讨的是，在成文宪法的国家，宪法性法律究竟是什么样的法律？一个法律具备了什么特征就成为宪法性法律？在法律家族中为什么要区分宪法性法律和非宪法性法律？宪法性法律在法律体系中扮演着什么样的角色？有什么作用？宪法性法律和宪法是什么关系？和其它法律又是什么关系？……笔者尝试着来回答这些问题，回答中难免错误疏漏，还希望学界同仁能够给予指正。  http://

　　一、 什么法律是宪法性法律？  http://

　　在庞大的法律家族内有各种各样的法律，用不同的标准人们为它们作了不同的分类，如基本法和普通法，公法和私法，国际法和国内法，等等。其中有一种分类是将法律中的一部分称之为“宪法性法律”，言下之意其它法律是“非宪法性法律”（虽然一般没有明确地这样表达）。宪法之下的众多法律是可以、也应该分门别类为不同的子系统的，如刑法系统、民法系统、行政法系统、经济法系统、诉讼法系统等，宪法性法律也应该是其中的一个法律系统。全国人大法律委员会主任委员王维澄在第九届全国人大常委会法制讲座第八讲“关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题”中，将我国的法律分为7类，其中第一类是“宪法及宪法相关法”。宪法相关法“包括国家机构的组织和行为方面的法律，民族区域自治方面的法律，特别行政区方面的基本法律，保障和规范公民政治权利方面的法律，以及有关国家领域、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。”[1]（P367-375）笔者认为，“宪法相关法”不是一个科学的表述，“与‘宪法相关法’相对应，在逻辑上就应当存在‘与宪法不相关法’”，[2]（P259）这显然是荒谬的，宪法是一切法律之母法，没有什么法律是与宪法“不相关”的。从“宪法相关法”所包括的法律来看，它们其实是宪法性法律，这一类型的法律是存在的，但它们不应该被称作“宪法相关法”，而应当称作“宪法性法律”。  http://
　　宪法性法律是一群法律，它们有特定内容，自成体系，与其它法律系统既有联系又有区别，虽然有时候它们之间可能出现某种重合（如《集会游行示威法》既是宪法性法律，也是人权法的一支，政府组织法既是宪法性法律，也是行政法的一种①），但各子系统之间大致还是有一个较为明确的界限。宪法性法律与宪法性习惯、宪法性判例所调整的对象和内容是相同的，只是表现形式不同，前者是以法律文本的形式、后者是以习惯和判例的形式表达的；而宪法性法律和其它法律在形式上都是以成文法来表现的，但调整的对象和内容有所不同。那么，宪法性法律在内容上有什么特征使自己区别于其它法律而成为一种特定的类型并自成体系呢？它与其它法律的相同点和不同点又是什么呢？  http://

　　（一）宪法性法律与所有法律的共同点在于，它们作为宪法的子法都是对宪法的“规则化”  http://

　　宪法是原则性的规范，是抽象的；法律是规则性的规范，是具体的。宪法性法律是法律而不是宪法，因此它应该具备一般法律的基本特征，即它们主要是由一些具体的、可直接操作的规则构成，具备法律要件的基本要素，有明确的行为模式和法律后果。宪法性法律同其他法律一样是宪法原则的规则化，是对抽象的宪法规范的具体化，如我国宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会有21项职权，但每一项职权都是原则性的，需要分解成一系列具体行为才能真正实现，如“解释宪法”是常务委员会的一项宪法权力，它需要细化为一系列的法律规范才能完成：“提出”解释，“讨论”怎么解释，对讨论的结果进行“表决”，最后“宣布”解释。其它如“立法权”、“撤消权”、“任免权”、“决定权”的行使都是由一系列具体行为构成的，都有一套复杂的程序。宪法性法律和所有法律一样，其任务就是要把宪法行为转化为一个个具体的法律行为，将其“分化瓦解”再“分而治之”，宪法必须被法律分解后才能实施，这种分解宪法、细化宪法的功能是所有部门法的共同特征。  http://
　　“规则化”的特征使宪法性法律和其他法律一样成为宪法的子法，而不是宪法本身的一部分，它们都是宪法内容的深化（区别在于是对宪法不同部分的深化）。这使宪法性法律在法律位阶上处于法律而不是宪法的层次，其效力和制定修改程序也与法律相同而与宪法有异，它们“在形式上与民法或刑法没有明显区别。”[3]（P46）  http://
　　（二）宪法性法律与一般法律的不同点在于，它们是“宪法性”的法律  http://
　　宪法性法律虽然是法律，但又不是一般的法律，它们与宪法有密切关系，具有某些“宪法”的特点。宪法有很多特点，并不是其所有特点宪法性法律都具备，如果这样宪法性法律就与宪法没有区别了，就等同于宪法了。如上所述，宪法的“原则性”特点就是宪法性法律所不具备的，宪法性法律在这方面具有的是法律（而不是宪法）的规则性特征。“无论成文宪法的性质是什么，宪法性法律与其它法律之间都存在着根本区别，这是毫无疑问的。宪法性法律是有关成文宪法的法律，因此，它涉及到成文宪法中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。”[3]（P44）笔者认为，宪法性法律的内容应包括以下几个方面：  http://
　　1、宪法性法律是“宪法”法。宪法性法律的内容与宪法文本本身有直接关系，是关于宪法自身问题的规定，如关于宪法的修改、解释以及违宪审查制度等，它们涉及到对宪法文本的理解和说明，宪法对这些内容一般只作了原则性规定，④具体的操作程序需要宪法性法律加以细化。如加拿大、美国等国都有《解释法》，[4]（P257） 德国有《宪法法院法》，韩国有《宪法裁判所法》，瑞典有《关于公共管理的督察专员法》，俄罗斯有《俄罗斯宪法法院法》，[5]（P322、167、 237）西班牙有《宪法法院组织法》、土尔其有《宪法法院组织和审判程序法》等，[6]（P460）美国是以判例创建违宪审查制度的国家，1950年也颁布了《司法审查法》，[4]（P380）这些法律都是宪法性法律。虽然所有法律都出自宪法，都是根据宪法的原则而制定的，都不能与宪法相抵触，因此所有法律都与宪法有一定的关系，但是，由于各法律的内容不同、性质不同、地位不同，它们与宪法的关系其远近亲疏也就有所不同，有的法律离宪法近些，有的法律离宪法远些。宪法性法律是所有法律中离宪法最近的那些法律，它们紧紧环绕在宪法周围，是宪法的贴身侍卫。
　2、宪法性法律是“国家”法。根据西耶士“惟有国民拥有制宪权”的理论，[7]（P56）是人民通过宪法创造了国家，而不是国家创造了宪法。在一个新国家诞生之前往往由人民通过颁布一部新宪法来“建立”国家，如美利坚合众国就建立在“美国宪法”的基础之上；我国1949年9月29日通过并生效的《共同纲领》作为一部临时宪法宣告了“以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”，[8]中华人民共和国在1949年10月1日才得以诞生。从这个意义上说，宪法是国家的出生证明，国家的基本要素在宪法中都应当有所体现，如作为国家标志的国旗、国徽、国歌、首都以及国民的身份（国籍）等等。对宪法中这些内容的法律化产生了国旗法、国徽法、国籍法等，它们都是宪法性法律，是一个国家之所以成为“国家”的标志，而其它法律一般不具备这种特征。③值得注意的是，宪法中关于国家主权象征的这些规定并非都需要法律化，如宪法中有“首都”、“国歌”的规定，但我国并没有一部“首都法”，也没有“国歌法”，⑧这并不是说国歌、首都就没有国旗、国徽重要，而是其内容与国旗、国徽相比较为简单，不需要专门立法。③  http://
　　3、宪法性法律是“权力”法。从内容上看，宪法性法律与宪法调整的对象基本相同，都是以国家权力和公民权利及其相互关系为自己的调整对象，只不过宪法是宏观调整，宪法性法律是微观调整，因此宪法性法律可以说是宪法核心内容的延伸。宪法的绝大部分内容都是需要延伸的，正是这种延伸才产生了母法之下各种各样的子法（如民法、刑法、婚姻法、经济法、诉讼法等），才构成了庞大的法律体系。但宪法性法律是对宪法“核心”内容的延伸，宪法的核心内容是什么？是权力与权利。因此，宪法性法律是紧紧围绕着权力与权利而展开的。  http://
　　作为权力法的宪法性法律主要有两个层次：权力组织法和权力运行法。权力组织法表现为各种各样的国家机关组织法，这些法律是对从宏观上构建整个国家权力体制的那部分宪法内容的具体化，是对一个国家政权组织形式在宪法作了原则性的框架构建之后，对其中各个部分的具体打造。宪法确定了国家的主要机构及其相互关系，但这只是原则性的简洁描述，还需要具体的法律对其进行详细加工，如宪法构建了国家的立法机关、行政机关、司法机关的基本框架及其相互关系等，但每一个国家机关的组建都还需要具体规划，这些任务由选举法和各种国家组织法来完成。如俄罗斯的《俄罗斯联邦联邦会议国家杜马代表选举法》、《俄罗斯联邦联邦会议联邦委员会组成程序法》规定了国家立法机关中两院不同的组成程序；日本的《公职选举法》对国会议员和地方议会议员、地方行政首长的选举资格、选举程序、选区划分、计票、竞选活动等作了详细规定；朝鲜的《最高人民会议代议员选举规程》规定实行单一制候选人制度；[5]（P193、260、289）我国也有《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等。有些国家还以专门立法规定了国家机关组建]中的纠纷裁决，如德国的《联邦选举审查法》规定，“在选举的程序中，对于联邦议院议员选举是否具有法律效力，以及对某位或某些议员的选举是否存在瑕疵，甚而不合法而丧失其议员资格等情况”，由联邦议院根据《联邦选举审查法》先“自行进行审查”；如果对联邦议院的“审查决议”不服，可以依《宪法法院法》向宪法法院起诉。[9]（P240）有的国家以专门立法规定了对国家议会成员的保障，如俄罗斯的《俄罗斯联邦联邦会议联邦委员会代表地位和国家杜马代表地位法》规定了对代表活动的保障，[5]（P212）我国的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》也规定了代表的工作和职务保障等。此外，宪法在构建国家机构的框架时，既要对国家政权组织作横向分工，也要对政权组织作纵向分工，原则上划分国家整体和部分之间、中央与地方之间的相互关系，对地方权力的具体规定也需要相关法律来确定，体现在宪法性法律中，如朝鲜的《地方权力机关组成法》，法国的《市镇法典》，日本的《地方自治法》，俄罗斯的《地方自治问题法》，[5]（P280）[6]（P377、383、385）我国的《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》等。任何国家总是要先建立组织，然后通过这些组织才能行使国家权力，实现对社会的国家管理，因此世界各国总是在制定宪法之后，紧接着制定一大批组织法，⑥宪法中关于国家机构的原则性规定与这些组织法结合起来才能真正建立国家机器并使之运转。  http://
　　权力法的第二个层次是权力运行法，表现为各种各样的国家权力行为法。组建机构只是权力法的一部分，权力要有分工，要被分配到各国家机构中去，但机构组建后关键还要让它运转起来，权力要运作才能发挥作用，权力是活的而不是死的。组织法“建立”国家机构，行为法使这些机构“运行”起来，组织法决定“谁”来行使权力，行为法决定“如何”行使权力，组织法是权力运行的前提，行为法是建立权力组织的目的，是实现权力的关键。在宪法对各项国家权力作了基本的原则性规定、组织法对权力主体作了分工之后，这些权力的具体运作程序就由权力运行法来完成，“宪法确立了两院制，但是却没有就两院之间的关系作出规定；不过，这方面的条文几乎全部在议院自己的章程里。”[10]（P367）许多国家都制定了规范议会活动的议会法和议事规则，如我国1987年制定了《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、1989年制定了《全国人民代表大会议事规则》。又如世界各国宪法一般都规定立法权属于议会，但议会如何行使立法权则需要制定《立法法》，明确立法的体制、层次、步骤、程序等，我国宪法规定全国人民代表大会及其常务委员会有立法权（第52、62、67条），但它们如何行使这一权力，其具体的程序由《立法法》第二章第二节“全国人民代表大会立法程序”（共12条）、第三节“全国人民代表大会常务委员会立法程序”（共18条）以及该法中的相关内容作出详细规定。  http://
　　但并不是所有与国家权力运行有关的法律都是宪法性法律。将宪法权力运行的原则规定具体化是法律的任务，但在这些法律中，有宪法性法律（如《监督法》、《立法法》等），也有非宪法性法律（如《行政处罚法》、《刑事诉讼法》等）。如何区分这两种同是宪法权力的细化、但却属于两类不同属性的法律（宪法性法律和非宪法性法律）呢？笔者认为宪法性法律规范的主要是宪法权力中的政治权力，其它法律规范的主要是宪法权力中的行政权力和司法权力。这种宪法性法律规范的政治权力主要有三个特征：首先，行使这些政治权力的人是“选举”产生的国家工作人员（如议员、元首、首相、部长等），而不是非选举产生的国家官员（如行政系统中的文官，司法系统中的法官、检察官等）。因此，规范选举产生的那些国家工作人员如何行使权力的法律才是宪法性法律，其它如各种诉讼法是规范国家司法权力中的法官及检察官等权力运作的法律，行政监察法、行政复议法、行政许可法是规范行政公务员具体行政行为的法律，它们都是关于国家权力运行方面的法律，但并不是宪法性法律，前者属于诉讼法范畴，后者属于行政法范畴。其次，行使这些政治权力的机关主要是各级立法机关和国家元首。宪法性法律规范的对象主要是国家立法机关的活动，非宪法性法律规范的对象主要是国家行政机关和司法机关的活动，这一点是由上一个特点派生出来的。因为立法机关的成员是选举的，行政机关的成员除少数政务官员是选举产生外，多部分是任命的，法官和检察官通常也是以任命的方式产生的。国家元首通常亦是选举的（直接选举或间接选举），因此有关规范元首的法律也应当属于宪法性法律，如以色列的《总统法》，[4]（P369）俄罗斯的《俄罗斯联邦总统选举法》、《俄罗斯联邦总统和俄罗斯联邦联邦会议两院在立法程序中的相互作用程序条例》，美国的《限制总统战争权力法》、《预算拨款扣押控制法》（该法旨在限制总统的相关权力）等。[5]（P183、208、 409）再次，规范这些政治权力的法律在法律体系中自成体系。宪法性法律规范的国家权力是政治性的权力，它们本身组成了一个政治权力系统，以区别于行政权力系统和司法权力系统。如果被规范的国家权力不是政治性的，且内容庞杂，专业技术性强，需要专门再建立一个法律群（这个法律群内还需要再分类别、分层次）才能对宪法的相关规定具体化，那么，就可能由非宪法性法律去完成。如行政法体系，由于行政行为的复杂性，要把宪法中的相关规定具体化，可能需要几十部、甚至上百部法律联手（其中既有实体法也有程序法），构建一个行政法体系才能应对。像我国宪法第89条规定了国务院的18项职权，其中几乎每一项职权都需要配备一个、甚至数个法律群才能使之具体化，其中第6项“领导和管理经济工作和城乡建设”中，“领导和管理经济建设”需要一个经济法体系，“领导和管理城乡建设”也需要相关的一大批法律；第7项“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”中，单“管理教育”这一项在我国就已经制定出了《教育法》、《教师法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等若干法律（还有一大批法规、规章）；第8项“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”，第9项“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”，第10项“领导和管理国防建设事业”等等都需要许许多多相关法律配套才能实现，这些行政管理工作千头万绪，使之相应的行政法也极为庞杂。虽然大量的行政行为法从其性质上来说都“应该”是宪法性法律，在过去也确实属于宪法性法律，如法国大革命时期的著名学者西耶士就认为宪法性法律“分为两部分：一部分规定立法机关的组织与职能；另一部分决定各种行动机构的组织与职能。”[7]（P59）英国著名宪法学者詹宁斯先生也认为“宪法性法律，……与议会和行政机构的组成及职能有关。”[3]（P53）但因为社会的发展使行政法的数量日益庞大，这使它们后来从宪法性法律中分离出来而成为一个独立的体系。诉讼法虽然没有行政法那么庞大的数量，但其专业性极强，它们需与相应的实体法结合后才能实现对某些宪法内容的具体化，换言之，某些宪法内容需要先由实体法细化（如民法、刑法），再由相应的程序法细化（如民事诉讼法、刑事诉讼法），这些程序法既与实体法紧密结合，又具有相对的独立性，形成了一个专门的法律体系。这些虽然涉及国家权力运作但能够自成体系的法律，一般不是宪法性法律，而是宪法之下的另一个法律系统。   http://
　4、宪法性法律是“权利”法。宪法中规定了各种类型的宪法权利，但并非对所有这些权利进行详细规定的法律都是宪法性法律，如保护公民劳动权利的《劳动法》、保护公民受教育权利的《教育法》、保护儿童权利的《儿童权利保障法》、保护妇女权利的《妇女权益保障法》、保护归侨侨眷的《归侨侨眷权益保障法》、保护老年人的《老年人权益保障法》、保护残疾人权利的《残疾人保障法》等，就不是宪法性法律而应当属于“人权法”的体系。宪法权利一般都需要法律加以具体化之后才能得以实现，但其中哪些权利的法律化由宪法性法律来完成、哪些权利的法律化由其它法律来完成？  http://
　　宪法保护的公民权利有许多种，有公权利，也有私权利。所谓公权利是与公共利益有关的权利，是公民参与国家和社会公共事务的权利；而私权利是“作为一个个人或私人组织的成员，追求自己利益”的权利。⑦或者说，公权利是关系到权力的权利，它们或者“产生”公权力，或者“监督”公权力，是国家民主政治体制的重要组成部分。 “产生”公权力的权利主要是选举权，公民的选举权是整个国家机器的发动机，在现代民主国家“普选制是代议制的基础”，国家权力来自于人民的授权，授权的文本就是宪法，具体的授权方式就是选举，通过选举公民与他们的代表之间建立一种委托关系。⑩“监督”公权力的权利主要是言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿等权利，这些权利的行使在很多时候都超出了私权利的领域，是针对国家和政府的，即便是因为对本企业事业单位或社会上另一部分人不满的言论、出版、集会、结社、游行、示威，往往也是要求政府要采取相应的措施进行干预，或者对政府没有干预表示抗议。因此公民的这些公权利与公民的私权利相比，不仅仅具有权利的“私人”性质，不仅仅关系到自己的个体利益，它是整个国家权力建立和存在的基础，是改进和提高国家机关工作质量的手段，是连接公民与国家之间的桥梁，是个体作为“社会成员”和“国家公民”而参与公共生活的手段⑨。无数公权利的汇合将导致公权力的诞生，我们常说个人权利是国家权力的源泉，⑿笔者认为，个人权利中的公权利才是国家权力的源泉，而私权利则不是，私权利不具有建构和改进国家权力的意义。人身权、财产权、劳动权、受教育权等等都是需要国家保护的权利，是公民生存以及生存质量的必然需求。为使这些私权利有保障，人们才创造了公权利，即人们为了保卫自己的生命、自由、健康、财产、安全，才需要相互协商，需要组织起来，维持秩序，才产生公权利。有了公权利，才能建立国家和政府。因此，公权利才是国家权力产生的直接源泉，私权利在其中只有间接的作用，它们本身不构建国家权力，也没有直接改变国家权力，即便一个人因为不能就业而对政府不满，但只要他表达这种不满就已经是在行使表达自由权。作为整部国家机器运转的发动器只能是公民的选举权，言论、出版、集会、游行、示威等等是对国家权力机器运转状况的反应——不满、抗议、要求维修或重组某些零部件等，以实现和公权力的互动。国家权力为了保障私权利而组建，但它必须借助公权利的形式才能实现，保护私权利是设计国家权力机器的目的，公权利是实现这一目的的手段。如警察、法院、检察院的设置是为了保护公民的生命、财产、安全，教育部门的设置是为了帮助公民实现受教育权，劳动部门的设置是为了帮助公民就业等，但这些国家机关部门是怎么设计出来的？主要是依赖公民选举建立国家议会、通过议会将其制度化、法律化（在有的国家还有公民的创制权、复决权）来实现的。私权利是天赋人权，而公权利是人们后天因为需要（保护私权利的需要）而人为“创造”出来的，公权利的行使才导致公权力的诞生。公民若没有公权利，他们就与国家失去了联系，当国家不履行保护公民的职责、甚至践踏公民权利时，面对国家的失职或滥权公权利就是公民手里自卫的武器。  http://

　  http://