2018宪法修改和人权发展(1)

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　　[摘 要]：权利的本质是自由，宪法规定的权利称为基本权利，中国宪法关于权利的立宪模式是基本权利加人权兜底条款。人权写入宪法后使基本权利由封闭静态的体系变为动态开放的体系。历次宪法修改主要与经济人权条款有关，这种修改是必要而合理的，修改后的社会经济自由度得到极大扩张。但是，宪法关于人权的规范还要进一步发展，建议增加基本人权种类和完善人权保障制度。  http://
　　[关键词]：宪法修改，人权，发展  http://
　　现行宪法1982年通过后，历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修改共通过31条修正案，内容涉及政治、经济、文化等社会生活多方面。这些修正案从最广义上说都与人权有关，因为宪法的终极目的是保障人权，宪法一切条款的设计从最根本意义上说都是围绕人权而展开的。本文不在上述意义上对宪法修正案的内容进行全面论述，只对与人权有关的宪法修正案条款从宪法修改与中国人权渐进发展关系这一角度进行简单分析。本文分析人权发展不限于“国家尊重和保障人权”这一直接条款，还包括宪法修正案31个条款中与人权有关的15个经济人权条款。  http://
　　一、宪法修正案直接人权条款-人权范围的极大扩张  http://
　　1、 权利-基本权利-人权  http://
　　如果把宪法的产生和发展过程作粗线条划分的话，就是从权利到人权的过程。17世纪英国资产阶级革命后出现了近代意义的宪法，标志性宪法文件是1689年颁布的《权利法案》。100年后，美国宪法修正案中出现了权利条款，法国出现了《人和公民的权利宣言》。可见，在宪法产生早期只有权利的概念，没有明显的人权（human rights）字样。列宁概括了宪法权利时代的特征，他说：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”[1]他是从宪法根本目的来理解宪法的。这一句宪法学者常常引用的话，揭示了宪法的精髓，即宪法的核心是权利。  http://
　　至于权利到底是什么？有多种看法，本文把权利本质理解为自由。[2]权利一旦以法律规定后就成为法律权利，法律权利是指法律规定可以为或者不为一定行为的自由。由于自由与权利的范围非常宽泛，面对多元及泛化的多种权利宪法规范不可能一一保护。换言之，宪法规范不可能把所有的权利类别都不加区分、无一例外全部写入宪法，这在技术上不具有可操作性，在实践中也是不必要的。基于权利无限多样性的考虑，宪法规范上一般只把从理论和长期实践中总结出来对人类特别重要的权利写入宪法，为区别宪法规范的权利与一般权利，学界把宪法规定的权利叫做基本权利。因此，中国宪法学教科书中一般都有单独的章、编等阐述公民的基本权利和义务。[3]这里的基本权利是指宪法规定的权利，以区别宪法之外的其他法律权利。  http://
　　人权（human rights）一词在1948年《世界人权宣言》中得到首次宣示和国际社会的公认。人权主要是人在自然状态和社会状态下应享有的权利，[4]易言之，人权是人作为人所享有的权利。权利与人权有联系，从法哲学角度看，权利与人权作为一种自由，其范围都很宽泛，其外延都不限于法律领域，还延伸到哲学、经济学、社会学、政治学等领域。权利与人权也有区别，主要表现为权利的外延大于人权。因为权利的主体不限于人，还包括国家、社会组织甚至动物也有权利。人权的主体仅仅是指人作为主体所享有的权利。因此，宪法学者倾向于使用人权或者基本权利的概念而不使用或者很少使用权利概念。  http://
　　目前，学术界一般同时使用人权和基本权利概念来表达宪法权利。其实，人权与基本权利仍然有很大区别。首先，人权的外延远远大于基本权利，人权是指人作为人所可能享有的一切权利的总和，按照“三代人权”理论，[5]可以把人权分为人身人格权、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利、及国际人权等。而基本权利仅仅是宪法规定的那一小部分宪法化的人权。其次，人权不同于基本权利，还在于基本权利是一个封闭的体系，一旦宪法规定后，在宪法没有修改之前，它是静止的、不容扩张的。人权却是一个动态开放的体系，它的外延不确定，有极大的弹性和发展空间。再次，基本权利与人权的宪法规定方式不同，前者采取列举式规定，即把宪法制定者所认为的“基本权利”写入宪法，这样做的好处是权利类型明确，权利保障可操作性强。缺点是主观随意性大，很可能由于种种原因而使一些应该写入宪法的基本权利没有写入宪法。对于后者，宪法一般作概括性规定，比如中国宪法规定：“国家尊重和保障人权”，这样可以使人权条款成为包容性极强的开放型宪法保护体系。  http://
　　2、 中国宪法权利的立宪模式变迁。  http://
　　综观世界各国宪法，对于基本权利的规定无外乎以下几种：其一、法国序言式。法国1958年宪法把《人和公民权利宣言》作为宪法序言，来直接宣示人和公民的基本权利，法国宪法序言在诉讼中可以直接适用，从而使宪法规定的基本权利得以在司法实践中加以保护。其二、专门章节列举式。即以专门章节规定“公民的权利与义务”或者“国民的权利与义务”等，名称虽然可能不同，但是本质一致。目前德国、意大利、西班牙、葡萄牙、利比亚等世界多数国家采用这种方式。[6]其三、美国式。美国1789年以宪法修正案方式列举公民最基本的权利，同时，美国宪法修正案第10条规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保存之。”美国宪法采用列举规定加兜底条款来规定宪法权利。其四、英国“法不禁止即自由”的开放立法模式。英国开放权利模式是其“法律主治”传统下固有的产物，[7]有适合其国情的优点，但是，其他国家难以模仿。  http://

　　中国在2004年宪法修改前，宪法第2章专门规定“公民的基本权利和义务”，很明显，中国与德国等国家的基本权利立法模式相同。与此相对应，宪法学界普遍的认识是把宪法规范列举的权利在宪法学上叫做基本权利或者基本人权。[8] 列举式规定的优点是权利种类明确、体系完整，有利于对宪法列举的公民基本权利进行保护。缺点是权利种类可能不完整，权利种类不完整的原因有三：其一是人类认识能力的非至上性，宪法制定者对社会现实与理论的认识总会有一定的局限性，这种局限性影响到其对基本权利的种类认识，认识能力的局限性决定了基本权利列举模式的不完整性。其二是社会现实不断变化发展使基本权利列举立法方式出现局限性，因为社会生活是变化发展的，对权利的诉求与愿望也会随着时代的变迁而发生发展变化，而宪法基本权利是相对静止的。这样宪法可能对新的基本权利保护出现真空。其三是制宪者的利益博弈使得有些应当写入宪法的基本权利没有在宪法中规定，从而出现人为故意造成的使宪法权利不完整性。
　2004年宪法修改把“国家尊重和保障人权”写入宪法后，中国宪法权利的立宪模式发生了根本变化，宪法权利立宪模式由单纯的列举规定向类似于美国式的基本权利列举加兜底条款相结合的模式转化。中国与美国基本权利立宪模式的区别在于美国全部以宪法修正案的形式规定公民的基本权利，美国宪法并没有明确出现人权的字样。而中国则在宪法已经有相当多的基本权利条款前提下，再以宪法修正案的形式增加人权条款。整体而言，中国宪法人权部分在立宪技术上与美国宪法有接近之处。当然，由于中国没有建立违宪审查制度，中美宪政又有根本区别。  http://
　　3、中国宪法修改增加人权条款的意义。  http://
　　宪法在规定基本权利的同时，又以人权作为兜底条款，这是宪法规范成熟的体现，中国宪法作这样的修改在理论与实践上都有重大意义。如前所述，列举式规定不能穷尽一切基本权利，有些学者认为宪法应当写入迁徙自由、罢工权等基本权利，由于每个人的观点与利益诉求都可能不同，要求修改宪法的呼声也各色各样，这样势必造成宪法修改无穷期，宪法的稳定性不能保障。这种情况出现的根本原因在于宪法是一个静态的封闭体系，在具体实施过程中缺乏弹性，无法满足多元化时代不同的利益需求。  http://

　　宪法增加人权条款后，上述状况得以从根本上改观。因为人权的内涵是指人的权利，它的外延无限丰富，可以适应不同时代不同人的多种权利诉求。这样修改后，宪法基本权利体系由封闭的体系走向动态、开放的体系。只要运用宪法解释技术，人的一切权利都可以解释为人权而得到宪法保护。值得注意的是，修改后宪法存在的问题并没有全部解决，在加强宪法解释的同时也为滥用宪法解释权打开了方便之门，就像罗兰夫人所言：“自由，多少罪恶假你之名以行”， 如果没有健全的宪法解释制度，邪恶也可以假人权之名行使。 解决方式有两种：其一、规范宪法解释，人权的内涵不确定，这为宪法解释制度留下了很大的空间，通过宪法解释制度使宪法没有具体规定的人权得以完善和实现。其二、加强立法工作。人权概念写入宪法极大地扩大了宪法权利的范围。它也必将促进人权立法的发展，人权丰富的内涵和广阔的包容性使立法有必要也有可能。加强立法可以使宪法规定的人权明确其具体种类，并且把他们转化为法律权利加以保护。  http://
　　总之，这次宪法修正案继往开来，为人权发展留下了巨大的空间，相信中国人权大发展的时代很快就会到来。  http://

　　二、宪法修正案经济人权条款-自由度的扩张  http://
　　宪法修正案31个条款中，共15个条款与经济有关，分别是宪法修正案第1、2、5、6、7、8、9、10、14、15、16、20、21、22、23条。本文把上述15个条款称为宪法修正案的经济人权条款。经济人权条款是宪法修改最多也是最频繁的部分。学术界对宪法政策性修改方式颇多微词，认为宪法修改太频繁主要是由于宪法内容中有太多具体的经济性条款引起的，从西方宪政理论来看这种视角，有一定道理。但是，中国的问题与西方毕竟不同，中国宪法、宪政与西方有很大差别，不承认这种差别是不现实的。任何脱离中国国情，把西方理论不加分析，拿来判断中国宪法制度优劣的思路都无助于解决中国实际问题。  http://
　　把具体经济制度写入宪法在当时的历史条件下十分必要。因为中国历史选择了社会主义道路，社会主义道路除了马克思、恩格斯、列宁等革命导师的理论外，只有苏联的经验可资借鉴。除此之外，社会主义道路没有太多经验可供遵循，只能摸着石头过河。当时对社会主义的普遍认识是：社会主义就是要搞“一大二公”，搞公有制和计划经济。[9]而且，中国宪法社会主义性质决定了我国主要参照苏联等社会主义国家的制宪模式。这些历史因素导致我国宪法无法摆脱国营经济等计划经济大量存在的社会现实。  http://
　　邓小平同志伟大和高明之处在于：发展了社会主义理论，提出了建设有中国特色的社会主义理论。这一套理论为经济人权的发展营造了必要的政治环境和提供了具体修改的内容。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的近二十几年的改革开放决定了中国要建设的是与苏联不同的有中国特色的社会主义社会。中国改革首先是在经济领域进行的，社会现实和经济生活的变化就成为引起经济人权条款频繁修改的主要原因。经济人权是可追求的现实人权。作为基础的经济人权发展了，还有什么不能变化呢？在这种背景下，中国宪法历次必要和及时的修改是推动中国社会不断前进的法律武器。这种修改不但不会有损宪法权威，而且是宪法保持常青生命力所必不可少的。  http://

　　综观宪法修改经济人权的15个条款，体现了经济人权发展的真谛-自由度的扩张。表现在以下几个方面：  http://
　　1、宪法修改使社会主义经济制度的组成与基础发生了巨大变化。主要表现在：私营经济从无到有，非公有制经济从补充地位到社会主义市场经济的重要组成部分，国家对非公有制经济政策从指导、引导到鼓励。宪法修改的过程就是计划经济到市场经济变化的过程，市场经济与计划经济相比较，其根本区别在于计划经济是僵化的静态的经济，市场经济是动态的开放经济。在市场经济条件下，社会中非公有制经济主体有更大的自由与权利，非公有制经济主体的经济人权得以提升，这是一个社会自由度扩张的过程。  http://