2018宪法统治时代的开始（下）(1)

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　　　　[11] 参见最高人民法院研究室编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787页。  http://
　　[12] 同上，第28页。  http://

　　[13] 同上。  http://
　　[14] 连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。 [15] 黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注7引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。 [16] 参见宋春雨，前注8引文。  http://

　　[17] 参见黄松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。  http://
　　[18] 参见宋春雨，同上。  http://
　　[19] 参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第3号，第3-13页。  http://
　　[20] 参见黄松有，前注4引文。  http://
　　[21] 宋春雨，前注5引文。  http://
　　[22] 在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。 [23] 参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。  http://
　　[24] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期，第51-52页。  http://

　　[25] 长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网http： //www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp. ；  http://
　　[26] 史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。  http://
　　[27] 美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。See Modern Constitutional Theory： A Reader， （John H. Garvey T. Alexander AlEinikoff edn. 1991）， p1.  http://

　　[28] 当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“文革”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。  http://
　　[29] 我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：“当他人侵犯了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的名称，才能得到法院的保护呢？”本文初稿完成之后，与葛云松先生（北京大学法学院民商法讲师）讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。 有学者持类似观点，认为侵权行为的认定并不应该局限于“类型化的权利”。“就侵权行为而言，首先应该明确侵犯了‘什么权’，生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵犯上述类型化的权利的，应承担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人进行活动，因而侵犯了原告的姓名权。也许有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利不能包括这种‘受教育权’。笔者以为，即使承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪法基本权利，更不能将之上升到宪法问题。类型化的权利本来就包含不了随着社会发展不断出现的新型权利，但这并不意味着侵权行为法坐以待毙。大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵犯类型化的权利为限。”参见朱晓喆， “在知与无知之间的宪法司法化”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。  http://
　　不过，也有学者提出，如果某一项权利在宪法上有规定，但由于缺乏具体立法而在实践中无从保障，公民除了可以提起民事诉讼，寄望于法院或者法官解释普通法律以外，还可以设计一种制度，即允许公民告立法机关构成“立法不作为”，可以要求国家履行其立法作为的义务，制定法律。当然，适合这一做法的这部分权利属于宪法规定的社会权利，如受教育权、劳动权等，因为这些权利本身意味着国家承担积极行动的义务。参见许崇德、郑贤君，“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期。  http://
　　[30] 法律乃人缔造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。  http://

　　[31] 英国著名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制”这一观念。他们认为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。参见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223 页。  http://
　　国内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包括立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。在此简单澄明。  http://
　　[32] 参见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。当然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。参见本注引书，第24-26页。  http://

　　[33] 参见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。  http://

　　[34] 参见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。另参见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。  http://