2018宪法哲学 构建宪法 彼岸世界

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　　任何法现象的 哲学 都无法游离正当性追问这一命题，因为关于法的哲学其实就是对法的寻根之旅，而法的根就是法的正当性。部门法的寻根之旅很容易结束，因为“我合宪，所以我正当”——部门法的正当性其实就是部门法的合宪性。宪法的正当性依据在哪里？我们如何论证宪法的正当性来源？这就是宪法哲学要解决的 问题 。
　　但由于宪法作为“根本规范”的特质，我们无法在法学本身的框架内完成宪法的正当性证立。我们被迫游离宪法的此岸世界（规范的世界），去宪法的彼岸世界寻求证立宪法正当性的精神资源。从西方宪法哲学的视角来看，基督伦理和 自然 法 理论 是宪法学者最经常的精神诉求，这两者与宪法存在价值上的暗合。  http://
　　一、宪法的彼岸世界之一：基督伦理  http://
　　宪法“根植于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的 政治 思想中……西方的宪政论是基督教文化的一部分”。[1]基督教的教义具有不同的解读 方法 ，但基督伦理对上帝的理解、对人的认识却表现出惊人的一致性。基督教对人的认识表现在人之有限和追求超越这种张势之中。基督教对人的认识可分为不同的层面：首先，人是受造物，其特点是具有时限性，被动、相对、受到束缚和局限、软弱、无能、无法超越自然生命之生长的过程；其次，人乃“上帝的形象”，在具有受造物的一般特性的同时亦具有自我超越的能力。因此，人有别于其它自然受造物，其精神特性可以使人在有限中追求无限、在相对中向往绝对，在时空中体悟永恒；这种精神特性亦可使人具有灵性之光，成为精神和德性之子；再次，人因堕落而与上帝疏远，自我救助之路从此堵塞；最后，人靠上帝的恩典能够得到拯救，从此，人之生命的深化和超越获得了超然的维度。我们可以把基督伦理对人的理解归纳为两个基本的方面：一是本体上的有限性——人是上帝的创造物，这种源于受造的有限性是人本身无法突破的本体上的界限；二是伦理上的有罪性——因人类的祖先亚当夏娃犯罪而归算到每个人身上的原罪和每个人生来就在心思意念与言语行为上违背上帝律法的本罪。这就是基督教的罪感文化。“如果没有人类的堕落，那么基督教的全部 历史 的编造， 目前 的基督教的宗教热情和道德所根据的原罪和赎罪的原因这段故事，就象纸糊的房子一样倒塌了。”[2]人在本体上的有限性和伦理上的有罪性反映到宪法理论中，有限政府的观念脱颖而出。  http://
　　1．权力的界限之一：权力的派生性。权力来源于上帝，国家和政府的权力是派生的。《圣经》中，耶稣基督具有神人二性，是真正的救世主。从这一观念出发，国家和政府的权力都来自于上帝的授权。“我们的主耶稣基督，是神性完全亦人性完全者。他真是上帝；也真是人，具有理性的灵魂，也具有身体。按神性说，他与父同体；按人性说，他与我们同体，在凡事上与我们一样，只是没有罪。按神性说，在万世之先，为父所生；按人性说，在晚近时日，为求拯救我们，由上帝之母，童贞女玛利娅所生。是同一基督，是子，是主，是独生的，具有二性，不相混乱，不相交换，不能分开，不能离散。二性的区别不因联合而消失，各性的特点反而得以保存，会合于一个位格之内，而并非分离成两个位格……”[3]因此，唯有基督可以宣告：“天上地下所有的权柄都赐给我了。”基督教关于上帝的理解“使国家主义在人类历史上受到了致命的重创。”[4]国家不是救世主，国家的权力来源于上帝。“没有权柄不是出于神的，凡掌权的都是神所命的。”[5]  http://
　　2．权力的界限之二：世俗权力只及于“属人”的外在的世界。在对《圣经》的阐释中，神学家很早就造就了“两柄剑”理论：即精神之剑和世俗之剑。公元5世纪左右，教皇基拉西乌斯一世写信给皇帝阿纳斯泰希厄斯说：“尊敬的皇帝陛下，这个世界主要是用两把剑来统治的，这就是教士的神权和王室的王权……如果主教以自己极大的热忱承认皇位是通过神的安排而授予你的，并在有关公共秩序领域服从你的 法律 ……那么，我问你，你应该服从那些负责管理神圣而玄奥的事务（在宗教问题上）的人吗？”[6]这一理论将世界分为属人的世界与属灵的世界。世俗国家的权力（即世俗之剑）仅及于属人的世界，而且要受到属灵（精神之剑）世界的监控，王权在理论上不具有“神圣”性。这样，国家权力的边界被划定：“恺撒的物当归给恺撒，神的物当归给神。”[7]马丁？路德对这一问题的阐释更为质朴，“人的制度，绝不能把它的权力扩张到天国和灵魂方面，它仅仅属于这个世界，属于人与人的外在关系。”“灵魂并不在恺撒的权力之下，恺撒对于灵魂，既不能教训，也不能领导；既不能毁灭，也不能养活；既不能捆绑，也不能释放；既不能审判，也不能定罪。”[8]这样，世俗国家干涉公民信仰的精神暴政在理论上就被排除了，宗教信仰自由得以在世俗国家确立。[9]  http://
　　3．权力的界限之三：只有正当行使的权力才是上帝赋予的权力，人类不服从不道德的权力。《圣经》将世俗权力解释为神授的同时，对权力的行使作出了限制：“作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕”，[10]马丁？路德对此解释道：“如果你们的君主命令你们跟从教皇，信这信那，或命令你们抛弃某些书籍，你们就应该说：”魔王坐在上帝的旁边是不适当的。亲爱的主公，我的生命和财产都服从你，你在属世权力范围以内吩咐我，我愿意服从。但是如果你命令我相信，抛弃书籍，我是不愿意服从的；因为这么一来，你就成了暴君，而且是过了分，吩咐你权利和权力以外的事云云。‘假如他因此剥夺你们的财产……如果你们不抵制他，让他夺去你们的信仰或书籍，你们就真是违背了上帝。“[11]可见，”一项不道德的法律在良心上并不认为具有拘束力，而且可能不服从它乃是一项绝对的义务。“[12]  http://
　　4．权力的界限之四：人类的立法不是恣意的，受制于上帝的律法。人类的立法不是主观的创造，是发现——对上帝旨意的发现。“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。”宪法不是人类制定的，而是人类发现的神的本性。“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[13]既然人类的立法只不过是对上帝旨意的发现，那么，上帝的律法就绝对不能违背——上帝的律法不仅是基督徒个人生活的标准，也是 社会 立法的标准。阿奎那将法分成永恒法、自然法、神法和人法，永恒法决定了人法的正义性，不正义的法律不是法律。“人们所制定的法律不是正义的就是非正义的。如果法律是合乎正义的，它们就从作为其根源的永恒法中吸取使人内心感到满意的力量。”[14]“如果人法不是人们从永恒法得来，那么在人法里就没有一条条纹是公正的或合理的。”[15]阿奎那所说的永恒法“不外乎是被认为指导一切行动和动作的神的智慧所抱有的理想。”[16]如果世俗国家的法律不获得永恒法的支撑，“与神的善性相抵触”而成为非正义的，人们就可以不服从：“顺从神，不顺从人，是应当的。”[17]阿奎那对此解释道：“粗暴的法律强迫人们崇拜偶像或做其他任何违反神法的行动。这种法律在任何情况下也可不服从。”[18]这种观念表达了对立法恣意的限制。  http://
　二、宪法的彼岸世界之二：自然法理论  http://
　　基督伦理构造了有限政府的理论，但人权观念的产生要归功于自然法理论。尽管基督伦理中，人是有灵的，但人的有灵是相对于动物而言的。人的个性的张扬，将人作为万物的尺度，在基督伦理中是无法产生的。人因悖离上帝而有罪，“悖离上帝意味着转向自我或事物，即崇拜自我或崇拜世间的人或物；疏离‘存在’意味着迷恋‘存在物’，即沉迷于世上的人、物或自我，以这些东西为人生的终极关怀。”[19]既然迷恋自我是“罪”和苦难的根源，人权的概念当然无从说起。  http://
　　不同时期的自然法理论仍然有共通的内涵，那就是作为终极道德和政治权威的力量。西塞罗，这位古代自然法理论的集大成者，对自然法理论的表述一直是自然法理论的圭臬，“真正的法律是与本性（nature）相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切 时代 有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，他就将受到最严厉的刑罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。……”[20]西方学者托尼？本斯认为的这一定义具有七大特征：第一，存在着某种不依赖于任何特定国家之实在法的自然法或自然正义原则；第二，通过人的理性可以认识自然法；第三，存在着一些本质上可以被定义为坏的或非正义的行为；第四，自然法是不可改变的，第五，实在法的唯一功能就是以其强制性认可和执行自然法的原则；第六，自然法不需要任何权威的或外在的解释；第七，自然法中包含着对实在法正义性评估的批判性标准。[21]西塞罗的这一理解一直是自然法理论的底色，之后的自然法学理论家都在这个底色的基础上描绘自己的理论。作为实在法的批判性力量，对人类理性的信赖，一直是自然法理论的品格。但自然法到自然权利的变迁则是从中世纪才开始的，从自然权利中延伸出人权的概念，则是近代自然法理论的硕果。  http://

　　近代自然法理论从以下几个方面为人权的产生准备了土壤：第一，自然人性是近代自然法的基础，为弘扬个人在国家生活中的主体地位准备了条件。文艺复兴、宗教改革、启蒙运动，这一系列重大的历史事件中，人作为主体的自觉意识逐渐增强，神性作为人与上帝沟通的纽带功能被削弱。“自然法并非隐藏在宇宙的‘幽冥之处’，而存在于自然人性之中。”[22]第二，自然权利的概括，为自然权利向基本人权的转变准备了条件。人文主义者站在罗马教廷的独立面高扬人的自然本性，强调人的尊严和价值，但丁讴歌“人的高贵，就其许许多多的成果而言，超过了天使的高贵”。人之为人所拥有的平等、自私、自主、自尊和自卫之类的“自然本性”，因为源于自然，又为人的理性支持，被近代自然法学家宣布为自然权利。这些权利出自“本性”、“自然”，来源于超验的自然法，因而实证法不得剥夺和践踏。又因为“本性”是人所共有，表达了人之为人的基本规定性，因此，自然权利或本性权利就是人权。[23]自然权利的概括各有不同，但仍凸显出共同的特征。格老秀斯认为生命、身体和自由是不可侵犯的；霍布斯把“寻求和平”的自然律和利用一切手段保卫自己的自然权利列为自然法的首要法则；洛克认为自然权利包括生命、自由和财产权利，其核心和基础是财产权。[24]第三，自然法关于国家理性（the reson of state）的阐释，提供了政治正当性的标准——权力是为权利而存在的，为处理人权与国家权力的关系准备了理论工具。在近代自然法学家看来，国家不过是契约的产物，因此，国家权力的根本功能是保护原子化的个人的自然权利。近代自然法学家“渐渐发现，法律不仅是抑制无政府状态而且也是抵制专制主义的堡垒。”[25]即使象霍布斯和斯宾诺莎那样强调国家权力的法学家，也要求政府出于资源，给予公民某些自由。洛克和孟德斯鸠则首先强调法律反专制主义的功能。只要我们重读《独立宣言》和《人权宣言》，就会发现近代自然法学家的理论是如何在宪法中生根发芽的。独立宣言称：“人人生而平等，它们都被造物主赋予了不转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”《人权宣言》称：“不知人权，忽视人权或轻蔑人权，是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以，决定把自然的，不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言中。”《独立宣言》和《人权宣言》一直是美国宪法和法国宪法的基础，《人权宣言》还是法国宪法的序言。尽管有人以不屑的口吻说：“在某些 现代 成文宪法中，对于人权或者自然权利虽然有广泛的陈述，却没有赋予它们特定的法律效力，或授权使它们生效。这类宪法就人权所作的宣言，不过是劝戒和口号。”[26]但《独立宣言》于美国宪法的价值，《人权宣言》于法国宪法的价值仍不可低估，它们是美国宪法和法国宪法的基本价值诉求和正当性根基。  http://
　　三、构造的彼岸世界与思辩的此岸世界  http://
　　我们一直都在用叙述的方式描述宪法的彼岸世界。这种自说自话的方式很容易遭到诘难——为什么不用思辩的方法呢？只有思辩才是正统的法学思维呀！只有思辩的东西才能称为哲学呀！主张用思辩的方法去解决任何问题，显然是对人类思辩能力的致命自负。思辩的方法本质上是 科学 主义的，但科学从来就没有彻底解决过（也不可能彻底解决）芸芸众生的苦难。  http://
　　宪法的彼岸世界为宪法的此岸世界提供了价值基础，此岸世界的经验则为彼岸世界的价值提供了实现的路径。康德认为，我们永远不能获得“在科学意义上的关于上帝存在、自由和不死的知识”，这些问题无法得到证明。但我们可以以此为前提来推演，从而得出如何行动的结论。[27]尽管我们无法用经验主义的 研究 方法观察和研究彼岸世界，但彼岸世界仍是必要的。也许我们又不得不搬出圣？奥古斯丁的那句名言：“信仰先于理解”，理性主义、科学主义的研究方法只能适用于此岸世界，而彼岸世界我们只能用价值构造的方法。弗罗姆曾经尴尬地看到了人类的这一悖论，不乏睿智地指出了人类理性在合法性研究中的困境：人类其实无法证明自己行为的合法性。[28]因此，人类行为的最终合法性其实是一个不能追问的追问。它的答案只能在彼岸世界。
　此岸世界是丰富多彩的，宪法的此岸世界同样令人眼花缭乱。如果我们把法律理解为对世界的一种阐释方法，不同的人们必然会有不同的阐释体系。当然，任何阐释都是有前见的阐释，对宪法现象阐释的前见就是有限政府的理念和基本人权的理论。政府为什么必须是有限的？我们为什么要强调基本人权？对这些问题的回答只能是：人权就是人权，恰如上帝就是上帝。宪法的彼岸世界我们无法用科学主义的方法去研究。  http://
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