2018关于宪法序言

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　　[ 内容 摘要] 作为独立的有效的宪法组成部分，宪法序言不仅对宪法正文具有约束力，它本身也应具有 法律 效力。为避免频繁修改，写进宪法序言的内容要符合重大、长期、简约、原则的要求，并淡化意识形态色彩。
[关 键 词] 宪法序言 概念 特征 争论 评析  http://
2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票 通过了包括13项主要内容的宪法修正案（下称2004年修正案）。其中，涉及对序言的修改共4处：一是将“沿着建设有 中国 特色 社会 主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”；二是将“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平 理论 指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”；三是在“逐步实现 工业 、农业、国防和 科学 技术的 现代 化”之后，增加“推动物质文明、 政治 文明和精神文明协调 发展 ”的内容；四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来，修宪呼声渐次高涨，来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来，学界对宪法 问题 的争论更是异常激烈。争论中，有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过，意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为，2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张，而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而 自然 平息。因此，本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。  http://
一、宪法序言的概念与特征  http://
宪法序言，又称宪法前言， 目前 学界并无统一的定义。笔者认为，所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异，不易准确、完整地概括，因此，没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行 总结 性界定。
根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前。（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文。须注意的是，宪法序言也有以条文形式表现的，如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成，但是不能认为这些条文是宪法正文。（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字：“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议，法国人民通过，共和国总统公布宪法性法律，其内容如下”，该宪法将接下来的文字标明为“序言”，这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言，在这种情况下，我们则须尊重该宪法的意愿。（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分。（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。  http://
二、宪法序言与宪法正文的关系  http://
这里讲宪法序言与宪法正文的关系，其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为，揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义，因此，在此主要揭示二者的关联。  http://
首先，宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法，其序言是宪法的组成部分之一。因此，对一部拥有序言的宪法而言，其完整的形式结构一般包括：序言、总则、分则、附则四个组成部分。  http://
其次，宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾，应当依序言优先的原则进行解释，这是因为序言是在更高的层次上（往往是在政治层面上）进行的原则概括和抽象，应当具有更普遍的适用性。当然，如果二者之间的矛盾、冲突较大，不能用解释的办法进行弥合，则应考虑修宪了。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神，但仍须保持序言与宪法正文之间的一致性。  http://
再次，宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。“宪法本文（即宪法正文——谢注）的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”，因此，宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。 另一方面，对宪法序言内容的准确、全面把握，并使它在实践中真正实现，往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力，但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然，宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。  http://
三、关于我国现行宪法序言的争论与评析  http://
第一个问题：宪法是否一定要有序言？  http://

我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。 根据学者们的概括，宪法序言作用是：宣布统治者的建国纲领、政治主张或宪政理想，规定不便于用条文形式规定的内容； 宪法序言具的功能如下：宪法序言是“国家的宣言书”，是“国家的总纲领”，它“规定一国的基本原则”。 我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为，宪法序言“是宪法的灵魂”。
也有人持一种相反的观点，认为宪法不应该有序言。其主要理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。 也有学者认为，我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累，因此主张删除宪法序言。   http://
其实，关于要不要宪法序言的问题，在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中，即有人主张不要“序言”——将“序言”合并“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要，通俗易懂，疏简文字，避免重复。而且，也不是彻底不要序言，只是要将序言合并到总纲中去。 当然，这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。
笔者认为，对要不要序言的问题，须从以下几个方面来认识。  http://
首先，从法典的形式结构看，序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代，立法者为使人民更易于理解，除了使条文的规定更加明确易懂以外，最重要的是在法律前面加上一个序言，用以说明法律的目的和根据等事项，指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。 而在宪法正文前冠以序言，由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据，指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释，这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出，序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面，序言并非绝对必要，还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计，目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言，但是，没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言，表明序言的存在具有某种合理性，实践中这些序言也确实发挥了某些作用；但31部宪法没有序言，也说明：序言对宪法并非必不可少。总之，至少到目前为止，还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题，完全归结为拥有或者没有宪法序言。  http://
其次，宪法是否有序言，并不是一个原则问题。一部宪法的关键，是要把人权保障确立为其核心价值，要将人民主权、法治及民主作为其基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度，其宪法序言无论它写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的宪政都没有直接的关联。其实，宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容，并不是非由序言来表达不可。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的，而不是单纯地寄托于宪法的序言。  http://

再次，是否一定要在宪法正文前冠上序言，从形式上看，是由制宪者决定的；从根本上看，则完全是由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定的。有或者没有宪法序言，对宪法及宪政都不会带来太大的 影响 。当然，也不可否认，如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用，在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、 经济 、社会等方面产生一定影响。但是，这实际上主要是关乎人们的心理及习惯的问题，而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言，问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”，而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化，如何将已有的宪法规范落到实处。  http://
我国自《共同纲领》就设置“序言”，几部宪法都将序言作为重要内容，而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，总之，宪法序言已为国人普遍接受。因此，我国宪法以保留序言为宜。  http://
主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断，而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样，宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成，这已成为学界的普遍共识。但是，宪法规范并不等于宪法条文，也不是每个宪法条文都对应于一个宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范，一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中，也可以体现在几个宪法条文中，甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之，我们绝不能说，“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现，一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范，这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见，仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。  http://
第二个问题：宪法序言包括哪些内容？  http://
从世界各国宪法序言来看，其内容大体包括：叙述 历史 、表达理想；立宪目的和依据；规定建国的指导思想、原则和使命；人权条款；规定宪法的最高法律效力；有的涉及国家体制。 我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑：“宪法序言所规定的内容、文字的叙述 方法 ，及至宪法序言的主要功能，都可以进行重新讨论和审视”。“我认为，宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次，宪法序言的文字只能是叙述性的，但能否更严谨一些？……再其次，国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定，而没有必要在宪法序言中作出规定。”   http://
首先，我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。  http://
从根本上讲，在宪法序言里加进什么内容，完全取决于制宪者。 但是，制宪者在确定宪法序言的内容时，也不完全是任意的，而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约；同时，还要考虑宪法本身的稳定性、科学性，以及在实践中的可操作性。笔者认为，对历史、意识形态及国家根本任务等的规定，宪法序言应采取特别审慎的态度。  http://

1.关于历史。  http://
宪法序言中叙述历史的部分，在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国，一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念，而将权利理解为法律的赋予。在形式上，权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民，而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠，因为，宪法既然可以规定，当然也就可以不规定或者取消规定。因此，人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础，我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑，宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史，是历史赋予的。” 宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列，一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史 哲学 。”“任何人都无法否认”的历史，也就成为客观的历史 规律 ，变成了逻辑和哲学，甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。” 因此，我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。  http://
美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。 这一观点虽然过于武断，已经滑进了相对主义的泥潭，但它强调历史认识的主观性，却并非全然没有道理。至少可以说，历史并不是凝固的，它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化，可能会呈现出不同的面相。不同的人，甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此，通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性，实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且，还存在进一步的问题：作为一种行为规范，法律的目的是规范人们的行为，而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为，法律是不容违犯的，写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。
我认为，宪法序言对待“历史”的最佳态度，或者说宪法序言（乃至宪法）要使自己不那么快地成为“历史”的话，其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的，也要减少对其细节的描述，尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时，就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到，“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述，那是不适当的”，因此，没有采纳这一建议。   http://