2018反宪法规则 决定 法律效力

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　　反宪法规则的决定的 法律 效力 问题 在宪法学 理论 上不是一个新问题，但确是一个尚未得到彻底 研究 的问题，在 中国 宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究，以期对我国的宪法学理论有所裨益。  http://
一、问题的提起  http://
在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[１]这种情况表明，中国宪法学理论确实在 发展 、在进步。  http://
笔者在1988年12月出版的《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》中，并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述，这是有原因的。首先，就笔者个人的研究风格来说，由于认为 政治 、宪法和法律等 社会  科学 领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随 时代 的变化而变化的适应性，特别不容易准确地加以把握，尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上，学术史的研究也表明，尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力，但成效甚微，流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。有鉴于此，笔者自知学识肤浅，故每遇重大概念需要界定的场合，都会踌躇不前，畏缩而退，不愿登此大雅之堂。其次，尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度，但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度，相反，笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义，并能做到博采众长而纳之。在认真进行综合、比较之后，每每都会受益匪浅。再次，笔者不愿做“概念化”研究，更不意味着对有关问题的研究不重视，相反，我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察，力求从深层次的相关因素上对其进行把握，从而发现其本质上的、 规律 性的内在关联。这样做的结果，往往在有关研究对象的全面认识上和本质把握上多有收获，并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎，以及徒引发没有结果的争议，尽管有关的争议在学术上并非全无意义，甚至大有裨益。在“违宪”的概念上，我们就采取这种学术立场和态度的，认为 目前 学术界对“违宪”概念的界定，基本上还停留在文字的演绎上，我们认为，离开宪法原则和程序植根于其中的宪政环境抽象地讨论“违宪”，徒引发没有结果的争议，是没有任何益处的。在西方宪法学研究中，就我们涉猎的学术著述的范围来看，似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外，抽象地研究或界定“违宪”的概念，一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或宪法法院在其宪法裁决中，也不是每每都用“违宪”的概念下判决，而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。一般来说， 英文 中的“违宪”（unconstitution）应该是有特殊含义的，但这种含义似乎从来没有人严格界定过，更不是普通法院或宪法法院特别专用的词语。  http://
基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度，这里就不再介入有关“违宪” 定义的争论，宁愿新辟蹊径，从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。  http://
二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来：理论与实践  http://
之所以说“反宪法规则决定的法律效力问题”是宪法学中一个古老而又未被彻底研究过的问题，是因为它关涉到宪法学中一系列的理论与实践问题，只是没有被单独立项，集中地加以梳理。我们认为，关涉到这个问题的理论与实践，大致有以下几个方面：  http://
（一）西方宪政、宪治发达国家创造出来的成熟的宪法发展机制  http://
在较早建立宪政、宪治的西方国家中，对于推动宪政、宪治稳固和持久发挥效能的最初构想，至少在美国等国家中，是寄希望于以繁难的程序形式阻碍对宪法可能发生的频繁修改，希图以一个经久耐用的宪法为依托建立稳固的宪政和宪治。但是，这一最初的构想很快就被证明是不切实际的和不可行的。因为随着人们的社会观念和科学技术的进步，社会和国家变革、发展速度越来越快，社会随之变得越来越复杂化。这种情势导致对宪法本身的功能和社会适应性的期望和要求也越来越高了。宪法被期望和要求常用常新，在不触动宪法所确立的社会、政治、法律根基和原则的基础上，不断作出恰当的调整，以适应社会和国家不断变革的需要。在这种情势下，原初设计的着眼于稳定不变的“刚性宪法”，因其繁难的修改程序使其无法满足这一对宪法的社会适应性的新期望和要求。于是，一些新的宪法发展机制便被创造和发展起来了。其中就包括在保持宪法所确定的社会关系基本稳定的前提下，不用频繁修改宪法的文本的方式，而是以司法审查和判决的形式来不断修改、补充和丰富宪法，以适应宪政、宪治的新要求、新需要。这种方式后来被社会和国家的各方面所承认，并逐渐发展成为一个成熟的宪法发展机制。在宪法学和政治学的研究中，客观地看待和评价具有违宪审查权的普通法院和宪法法院以判决的形式修改、补充和发展宪法文本的事例更是屡见不鲜，现已史不绝书。当然，这种对宪法文本的修改、补充和发展往往是通过推翻先前早已得到确认的原则判决来实现的，如美国在20世纪50年代所做的对有色人种“平等保护”的判决推翻了19世纪下半叶曾作出的对有色人种作出的“隔离但平等”的判决；也有如美国联邦最高法院、德国联邦宪法法院通过对文本或宪法所体现的“基本原则”、“基本价值”的引申解释，而在事实上对宪法文本作出修改或补充。总的说来，普通法院或联邦宪法法院的这种做法不仅得到政治界和社会各界的最终承认或宽容，而且在学术界也最终得到肯定或赞许，尽管在当时或其后多少会招致激烈的批评或反对。至关重要的是，在西方的宪法和宪政史上，这种修改、补充和发展宪法的形式最终取得了合法的地位，并以其节约立宪和修宪的资源、稳定宪法和宪政、通过将政治斗争转化为宪法问题的辩论而最大限度地减少了可能引发的政治动荡或社会冲突、经常保持宪法的活力和生命力等优点和长处，而倍受推崇。举世公认，美国宪法是200年前制定的，至今只做过27次文字修改，期间曾有几十年未对宪法作过任何修改，但美国宪法仍保持其国家和社会的适应性且充满活力，其根本原因就在于美国联邦最高法院通过一系列具有宪法 影响 力的判决使其不断得到修改、补充和发展。难怪有不少的学者感叹，假如美国的“制宪之父”们有知，看见今日之美国宪政，必定感叹时事的变迁，早已使美国宪法物是人非了，或者简直会相见不相识了。如果说，美国是在200年的漫长 历史 时期才以此种方式显现其行宪的功力的话，那么，在德国和法国则在短短的一、二十年，便以宪法法院、宪政院的宪法判决或类似宪法判决的形式，以被学术界称之为“宪法革命”的激昂步伐，将各该国宪法从条文规定到其所蕴涵的“基本原则”或“基本价值”向前大大地推进了一步，而与此形成鲜明对照的是，通过宪法文本修改的方式推动宪法进步的作用就显得不那么突出和强烈，尽管这些修改也是必要的和重要的。  http://
不是通过宪法文本以法定程序进行的修改，而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法，在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决，但这样做显然有悖于新机制创制的初衷，最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明，法官通常是以其敏锐的职业素养，适应大众的社会心理要求，循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说，这种审查和判决既出，往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说，这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然，这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上，这种机制就其时期来说，确实是功过互见，不能一概而论。但从长期的宪政、宪治的发展来看，在差不多所有的西方宪政、宪治发达国家，它都不同程度地推动了宪法、宪政、宪治的进步和发展。正因为如此，此机制至今仍在不断地被 应用 ，以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。  http://
（二）新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。  http://
第二次世界大战以后，西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体，亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立，于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家” 的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主宪政发展的高潮时期，潮流所及，这些国家便纷纷制定自己的宪法，以便作为自己国家诞生的证明，从而得到国际社会的承认。但是，这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的，更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中 自然 成长出来的，其他的一些历史的、社会环境的因素，就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。 新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知，立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的，它最初以世俗化的社会契约，即成文或不成文宪法的形式体现出来的，主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适，以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等 内容 ，体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想，以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。这样的立宪根基在新兴的国家，特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的，至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏，即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度，由于缺乏其实施的社会基础，也很难得到贯彻实施。除此之外，西方立宪主义还满足了发展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普适性、规范性、可预测性、强制性的法律和实现法律治理的要求。而这些要求，对于那些新兴国家来说，这些要求要么还没有提到议事日程，要么就不用那么迫切。  http://

在新兴的国家，人们在立国之初，原本对从西方引进的宪法和宪政抱有很大的期望和信心，以期解决他们在民族解放和国家独立后所面临的一系列社会、 经济 、政治和法律等问题。但是，由于这些国家的宪法没有像西方宪法那样构筑于已经确立的政治和经济条件，以及对社会价值的广泛认同的基础之上，即使宪法自身也没有创造这些条件，也没有在短时期内形成这种认同。宪法只是简单地对革命成果的肯定，是对取得政权的统治阶级或集团的合法性确认，而这些统治阶级或集团所取得的统治权通常是用暴力方式取得的，而维持其统治权又势必在很大程度上继续沿用暴力、压迫和剥削的形式。因此，在这些国家通常把政治因素看得特别重要，以致常常把维护政治上的稳定和重要性推至无以复加的高度。   http://

除了政治上维护统治权的需要外，在经济上也需要用强大的政治统治权，即以公共权力名义统制经济。不像西方国家，国家只是经济的反映，公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要；而在新兴国家，正好相反，由于原来的社会经济的历史限定，国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的，而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。因此，国家不仅不能反映经济发展的需要，而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上，作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。在这一过程中，公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免，而且愈演愈烈，以至像东亚、东南亚一些国家和地区所经历的那样，通过高度的政治集权或独裁做发动机，最终实现了国家和地区的经济腾飞。就这样，在行使高度集中或专断的政治权力的过程中，为了不断适应组织和发展经济的需要，“反宪法规则的决定”就不仅不是偶然的现象，而且是经常可见的客观事实了。 新兴国家的社会利益的重新分配和社会力量的重组，也使得“反宪法规则的决定”势不可免。由于新兴国家是在原封建社会或宗主国统治的基础上建立的，原本的社会力量和个人自治的观念和机制极为薄弱，独立或建国后的急剧变革所带来的社会利益的重新分配和社会力量的重组，不仅使社会力量及公民个人感到无所适从，而且使国家的统治阶级或集团感到巨大的压力，因为按照西方模式制定的宪法和建立的宪政，本质上是以国家和社会二元分离的原则为基础的，在西方社会和宪政体制下，承认和尊重社会的多元性，以及鼓励社会力量及个人的自治权的享受和发展，作为国家公共管理机关的政治权力，不仅要容忍社会多元利益和多元群体的存在，而且还要在它们之间保持相对的平衡。而新兴国家繁荣政治权力，在急剧的社会变革和社会力量重组过程中，按照宪法所确立的范式往往不符合社会的实际情况，甚至与统治阶级或集团的意志和利益相左。在这种情况下，新兴国家的统治阶级或集团往往置宪法于不顾，而另去其他方面寻找自己统治权的合法性根据，甚至径直采取高压的政策，以防止社会力量和公民个人按照宪法规定的自治权的充分享受和行使，对统治阶级或集团的统治可能造成的危害。这就是为什么在新兴的国家人们常常感到宪法得不到应有的尊重和正确的实施的根本原因之一。政治决策层需要不断地作政治决策以调整各种社会关系，包括公民个人的权利关系，特别是选举、集会、结社等政治权利与自由的关系。当然在这一过程中，一系列“反宪法规则的决定”就势不可免了。在保证社会力量和个人服从所谓“国家长远的和根本的利益”的过程中，国家统治阶级或集团往往不在乎选择什么样的形式或程序，不管是合法的、还是法外的，也不顾是否得到民众的同意或愤懑，就以专断的政治决策来治理国家和社会了。 新兴国家还存在不断地制造政治领袖人物的个人政治权威乃至个人迷信和神化崇拜的温床。由于阶级关系的不断变化和统治阶级或集团缺乏一致性，导致要求出现一个享有高度权威性的，甚至专制性的政治领袖人物。他被在急剧变革、潜伏各种社会、政治危机、又满怀幸福憧憬期盼尽快改变贫穷落后状况的人们，视为救世、强国富民的大救星，社会各方面对他寄予特别高度期待的同时，也赋予他实现其抱负的无上尊严、权威，及至各项重大的、最高的政治权力。他的个人权威和感召力在民众的推崇和信奉、各级官员的阿姨奉承和献媚、新闻媒体持续的颂扬中，不断得到强化乃至神化，使他变成具有超凡个人人格魅力的伟大领袖人物；而他所掌握的政治权力也随着他的个人威望的极大提升而不断得到强化，以致使他俨然像封建时代的君主那样，使自己凌驾于国家和法律之上，他差不多到了言出法随的地步，他的每一句话、每个指示、每个决定都视为最高的法律来加以贯彻执行。他甚至自己都认为自己可以不顾国家宪法和法律，所作所为无所顾忌。就这样，庄严、神圣的国家宪法和法律被他乃至全社会所漠视、淡忘，乃至被抛弃。他个人的威望、权威和无上的政治权力，是以牺牲宪法和法律的权威和效力为代价取得的。在这样的新兴国家，领导人物的个人感召力往往极大地超越于宪法和法律的规范效力。 新兴国家的政治领袖人物神话般的造就，是这些国家社会转型时期带有普遍性的现象，如上所述，是源于这些国家和社会寄盼的自立、稳定、自强和发展的深层次的政治需要，他虽然是人为地在历史中偶然地造出来的，但实际上由于源于国家和社会的深层次需要，使这一现象带有某种历史上的必然性。从广义的政治学上说，这一独特的政治现象也属于政治学上政治精英理论所包括的范围。涉及这方面的理论和实践具有复杂的多相性。在一定的历史时期和特定的社会情况下，政治精英特别是其具有极大权威政治领袖精英所起到的定国安邦、强国富民的政治作用是巨大的。在某种意义上，他代表着民族解放和国家独立斗争中传奇领袖的延续，并以新的民族象征的面目出现和超越于民族、种族和社会组织、派别之上，在整合社会多元群体和实现国家一体化方面，有时能起到非凡的作用。但是，我们也不能不注意到，精英政治本身也是一把双刃剑，在起到（并非全都如此）良好的统摄作用的同时，也往往，甚至可以说必然会造成即时的、长远的潜在的政治弊端。即时的政治弊端主要表现在，政治精英领袖为了实现自己的政治抱负和民众的期望，往往需要广泛的和不受限制的权力以及能够实施大量的恩赐。广泛而不受限制的政治权力往往造成权力过于集中和专断的行使，相伴的是不能容忍不同的意见、派别和哪怕以和平的方式所进行的反抗，以稳定、团结一致的名义在相当长的时期保持对社会的高压政策，是这类新兴国家普遍存在的现象和特点。这些新兴国家在建国后相当长的一段时期内之所以盛行人治，法治不张，其根本原因就在于法治是与个人专断性的政治权力的行使不相容的，前者对后者构成了限制，所以法治受到漠视甚至被弃用。而以大量的恩赐的形式形成的对专断的个人政治权力的支持，比如会造成一个享有既得利益的官僚集团。这个集团每个官僚的升迁和奖赏主要是他的上司而不是由他名义所服务的民众来决定的，这种情况最终导致了官僚集团中献媚、唯命是从，欺上瞒下、虚报政绩成为一种风气，而不是简单地由个人品质决定的偶然现象，又由于主要依靠上司的赏识和恩赐而获得超额的现时利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集团中的成员不惜采取各种合法的、违法的手段讨上司的欢心，而他的上司也往往从他对下属的赏赐中得到丰厚的回报，于是逐渐形成盘根错节式的权力关系网，这种关系网可以保证在日常运作中使其中每个成员都能获得相应的利益，形成稳定的既得利益集团，一旦暴露于外，便又官官相护，形成强大的权力保护伞，使问题的查处层层受阻，实在捂不下去的，也往往找出个把的替罪羊作为牺牲品，而其所在的权力关系网，通常被完好地保存下来了。这种可预见的极低的风险成本，最终导致了贪污、贿赂成风、愈演愈烈，使严重的政治腐败成为新兴国家普遍存在的现象。人们常常不理解，在一些新兴国家对腐败行为和现象的打击不能说不力，杀也杀了，关也关了，撤也撤了，可又为什么愈演愈烈呢？大案、要案、窝案、串案层出不穷，这又是为什么？归根到底，这是官僚体制上的弊端所致，精英领袖政治就是这种现象最初的发动机。 从长远的或潜在的政治弊端来说，由于长期的人治盛行，法治怠慢，作为公共权力的非人格化的特征从根本上缺乏赖以形成的根基，逐渐导致国家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主机制，国家就会脱离本来就没有深厚根基的民主轨迹，造成政治权力交替、道德标准认同、政治公信力等方面的危机，是国家长期处于混乱、无序、呆滞、缺乏生气和活力的状态，可以说，精英政治和官僚政治从长远来说，最大的弊害是对国家民主制度的损害。虽然国家宣称以民主立国，宪法也规定了人民主权的原则以及一系列相关的民主制度，但这种民主理念和制度与精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集团包括他们掌握或控制的理论、宣传和机构、组织、专家，以及大众媒体，都宁愿或热衷于从其他方面，而不是国家的宪法和法制之中寻求其统治的合法性。政治精英自身及追随他的理论家和宣传家，在从其他方面寻求其统治的合法性方面通常表现出很高的政治智慧，一套套的主义、理论、思想等等常被经典式地概括提出，再经过持续不断的大力宣传，使其具有极大的政治感召力，久而久之，这在人们的心目中逐渐形成了这样的思维定势，即社会的发展，国家的进步，人民生活水平的提高，端赖于政治精英个人的卓越政治才能和领导能力，以及相关的思想、观念、理论体系的影响力。至于宪法和法律及其所体现的 现代 社会和国家的普遍价值，尽管这些是建设现代社会和国家必不可少的观念体系和任何其他的政治口号和政治纲领所不可替代的，但通常受到普遍的忽视，即使宪法和法律作为治国的工具性价值，也只有在服从于超出宪法和法律上的政治意志所允许的范围内才可以考虑予以适用，当然，这种适用只是针对民众和反对势力的，极不情愿用宪法和法律约束和规范自己的政治行为。宪法和法律在治国方略上就不认为是重要的，所以在现实生活中自然就不会被看重。极而言之，在一些新兴国家，即使没有宪法和法律，社会和国家生活照样可以运转。当然，这种状况就使得这些国家的民主制度建设步履艰难，甚至空有其名，而无其实。其结果，恰与西方的宪政发展轨迹相反，即不是由传统的感召权威向现代法律权威过度和发展，而是颠倒了这一顺序，由现代的法律权威回复到传统感召权威。 长远的和潜在的政治弊端更主要地表现在家长式和世袭式的统治和权力交接的方式有着长期的顽强表现，即使不是必然的归宿。前已指出，精英政治一方面对民众特别是反对势力经常保持高压政策，另一方面又要靠拉拢、庇护和恩赐来吸引和组织能为自己效忠的官僚阶层。这就是为什么在许多新兴国家总是普遍存在着任人唯亲、排斥异己的政治现象。不过，由于各个国家历史文化传统的不同，任人唯亲的现象在表现形态上可能存在着差异，例如，在中国，古代政治上的传统乃至社会的治理，主要实行的是家长式统治，人们的政治和社会行为乃至个人的幸福、前程等全凭皇帝、各级父母官、族长、家长来规范和管理，臣民和社会成员只要对上效忠，安于自己的本分就认为是良善的臣民了。在个人的社会活动方面，一个人一旦离开自己的家族和家庭范围，就会立即感到自己的孤独和无依无靠，需要迅速寻找新的依靠作为家族、家庭的替代物，便是认同乡、投亲友，更多是结交江湖上的兄弟。由于同乡、亲友毕竟有限，所以主要依靠结交江湖上的兄弟。这就是为什么在中国历来盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，总是要结交几个江湖上兄弟的，“江湖义气”便成为这种结交的精神纽带，于是“为朋友两肋插刀”、“士为知己者死”等“江湖文化”便盛行起来。这样的江湖文化必然还会自觉不自觉地、潜移默化地反映到政治领域和政府部门中来。这就是为什么许多新兴国家一般都存在所谓“一朝天子一朝臣”的政治现象。每有新的政治领袖出现，必然会大幅度提升自己亲朋、好友以及过去的下属，而原来政治领袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治现象，在不少的新兴国家中，政党领袖或政府首脑在政治权力交接中经常会看到子继父业、女继母业或妻继夫业等事例，这与现代国家通过民主程序进行的权力交接的理念和结果是迥然不同的。即使是政府部门或地方的政府大员乃至更低级层次的政府首长，每有新任通常也是随调或提升一大批自己亲信圈子里的人，乃至原来的秘书、司机都可能包括在内。即使对那些不能随自己调走的亲信，也会在他离任之前“突击”提拔一大批，使那些亲众各得其所以作为过去对他们的效忠的一种特殊赏赐。即使在一些非政府部门，例如在企事业单位，包括一些 教育 和学术研究部门，我们也会经常看到江湖式人事关系的深刻影响，一个人那怕真的是不学无术或俗不可耐的庸人，一旦得到领导的赏识，他也会荣登领导岗位，而他一旦升任，就会以各种方式“报答”提拔他的先任，即使他的先任同他一样是不学无术或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的东西，如安排住房、出国考察、重大项目、各种荣誉衔、奖赏等无一不细致关照于他。至于真正的人才、高品质的业绩、合乎规范的组织活动等等都放在其后考虑，甚至漠不关心了。就这样，宝贵的人力、智力甚至财力资源都消耗在这种为自己的铁哥们争取地位和利益的苦心经营中了，不出高效的业绩也就不足为奇了。 总而言之，精英政治的长远的或潜在的政治弊端就主要表现在这种把本应建设成为民主和法治的社会和国家转变成了具有某种世袭色彩和制度的社会和国家。这种转变有些是通过对国家宪法和法律的正式修改而实现的，但是，大多数转变则是通过操纵、贬低和忽视国家宪法和法律的方式实现的。毫无疑问，对这一转变过程中所包涵的“反宪法规则的决定的法律效力”问题应当予以深入的研究，这有助于我们对宪法和法律的本质有更深入的理解。然而，不管怎样，这一转变无疑是民主和法治进程中的一个倒退，它对现代民主和法治的社会和国家的危害是巨大而深远的。待到人们在日后意识到这种危害时，早已积重难返，再行改革更是难上加难。有些势必要采取剧烈变革的方式以达到弃旧图新的目的，像原苏联和东欧国家在20世纪90年代初期所经历的那样。倘若如此，社会和国家为此付出的代价，至少在一定时期内所付出的代价之高，显然是不可欲的。 上述所有关于新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性，从政治上需要以稳定的名义强化统治权，经济上则需要严格的控制，到为了社会利益的重新分配和社会力量重组所需要的另找政治统治的合法性，再到精英政治感召力的强化、领袖个人人格的神化所必然会形成的从民主制、法治国到政治世袭制的倒置，都会在很大程度上滋生、助长、强化国家统治集团甚至领袖个人的“反宪法规则决定”的经常和大量的出现。自然，这对于这些“反宪法规则决定的法律效力”问题就必须面对而不能回避了。[２]  http://
（三）政治权力限制与反限制的悖论  http://
前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论，绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题，只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象，而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规则的决定”。事实上，即使在宪政发达国家同样也会存在这类现象，只不过由于发达国家的“反宪法规则的决定”并非是出于这些社会和国家的宪政实施的历史的和社会环境的局限，而是部分地出于政治权力限制与反限制的悖论，源于宪政自身内在相关的政治权力的限制与反限制的悖论，是政治权力运作中可选择的调节机制。在任何宪政体制下，政治权力行使中偶然出现“红杏出墙”的现象，实在难以避免。 从更一般的意义上来说，宪法的修改、补充和发展存在着其他的，有些更为重要的渠道和途径。事实上，说到底，宪法除了作为基本制度和基本正义观念的价值外，只不过是整个社会和国家的一个调节器和控制器，尽管是极其重要的调节器和控制器。一个不容置疑和辩驳的事实是：宪法在过去、现在和将来都是一个社会和国家的政治和法律性工具。工具性价值和功能是宪法的基本价值和功能之一，尽管宪法同时也具备其他的价值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的价值和功能。而社会和国家是由压倒一切社会的集团和力量的占有统治地位的政治集团和力量所控制的。因而宪法往往成为在政治上占有统治地位的政治集团手中的治国安邦的重要政治和法律工具，尽管占统治地位的政治集团有些是真诚利用和使用宪法工具，而有些则假以宪法的名义而行本政治集团私利之实。不管怎样，至关重要的是，宪法已经成为所有占统治地位的统治集团手中可资利用的政治和法律工具，宪法也被证明能为所有的政治体制所利用，不管是民主的、还是非民主的，甚至是极权的。了解和认识宪法的这一政治工具的价值和职能，以及它与占统治地位的政治集团和力量的从属关系至关重要，这不仅可以使人们破除对宪法种种迷信或神话，使我们对宪法的性质、地位和作用保持一份清醒的认识；而且还有助于我们丰富对宪法本质、对宪法实施的机制以及对宪法监督的方式的认识；更为重要的是，政治在本质上是一场征服敌人，夺取政权，巩固政权的斗争，许多时候都演化成为你死我活的战斗，尽管在一场政治战斗中常常以妥协而结束。不仅在政治斗争过程中的双方或各方，而且得到胜利的一方，都容不得任何规范包括宪法规范的约束。本质说来，任何宪法和法律都构成对占统治地位的政权集团和力量的约束。宪法和法律越精密，执行的越严谨，对统治者的约束越紧密。而民主政治和宪法理论的一个恒久不变的悖论，恰恰就是社会和国家的统治者越是不想受宪法和法律的约束，宪法和法律内在的无形的力量越是要对统治者加紧约束；反之也是一样，宪法和法律越是要加紧对统治者加以约束，统治者越是希望并设法利用自己的政治优势和掌握在手中的决策机制来摆脱或减轻宪法和法律的约束。“反宪法规则的决定的效力问题”就因此而引起。   http://
（四） 强国论和决策论影响下的政治权力运作  http://
在西 方法 律学、政治学和宪法学的研究中，除了占主流地位的个人自由主义的法律学、政治学和立宪主义之外，还相应发展出与之密切联系而又判然有别的权力法律学、权力政治学和权力立宪主义的思潮。反（法律、政治、宪法）规则的决定的法律效力的提出和阐释，就是这一思潮引出的相应的成果，以及重要的理论特色之一。  http://
自18世纪以来，美国和西欧那种以成文宪法形式所确立的宪政体制，是建立在自由主义政治 哲学 之上的。其中最重要的观点，就是将国家和社会分离对待的二元论。在社会方面：认为个人自由本于天赋，在原则上是无限的。自由的个人不应该受其他人的统治，而只能受理性的统治。理性最终会引导人们明白个人的自由和权利的限度，教导他们适应社会的需要以及关照与他具有同等社会地位的其他个人的自由和权利。为了避免个人相互间在争斗中同归于尽，全体社会成员便同意订立社会契约，把个人自由和权利共同托付给一个管理公共事务的政府，于是社会和国家权力便予以建立。不过，国家的主权仍然掌握在人民自己的手中，这就是“主权在民”的理论的由来。在自由主义的观点中，国家权力的存在是消极的存在，即不允许它侵害个人的自由和权利。宪法制定和实施的根本宗旨，就是要对国家权力加以限制，首要的是在体制上把国家权力分解成各个（通常是三个）不同的职能部门，确立它们的基本权能，然后使之相互制约并保持平衡。自由立宪主义认为这可以有效地防止政府变得权力过于集中和专制。除此而外，自由立宪主义还发展出一套完整的“法治国”的理论与实践机制，政府要“根据法律”或“以法律的名义”进行统治。要求政府的每项决策和行为都要合乎法律的规范要求。而法律是通过人民选举的代议机关所制定的，因而体现了人民的意志和愿望。这样，“法治国”的理论与实践的最终目标还是集中在保护公民个人的自由和权利不会受国家权力即政府的侵害，这就是自由立宪主义的基本宗旨和主要内容。表面看来，该学说是为了建构“强个人，弱政府”或“重自由，轻国家”的社会和政治格局，然而在不经意间，这种自由立宪主义却陷入了一个难以冲破的悖论怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“强政府”或“国家权力无限”的“强权国”的现实之上的，按照西方政治哲学的教导，国家权力如同孟德斯鸠所描绘的那样，人性卑鄙，有权必滥，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[３]不过，在对待这种强大的、容易受到滥用的国家权力的态度上，在政治哲学和立宪主义方面，至少出现了两种截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主义政治哲学或立宪主义，他们以消极的态度，通过政治上的精心设计来约束和限制国家权力的行使；而另一方，则是反其道而用之，主张顺其自然，既然国家权力是强大的，就承认和尊重这个现实，约束和限制它不仅做不到，也是无益的，倒是可以在这个现实基础上另辟蹊径加以引导。于是“强国论”、“决策论”等理论便应运而生。尽管如此，这两种理论流派并不是水火不容的，有些政治哲学家和立宪主义者则从中开展沟通并作出妥协。   http://