2018论宪法视野下的空白罪状

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　　论宪法视野下的空白罪状 代写论文 http://
　　所谓的空白罪状（又称空白刑法），指刑法分则条文对某一犯罪的具体构成要件或者要素全部或者部分没有作出明确规定，而适用该条文认定某罪时，必须参见其他法律、法规、规章以及其他规范性文件予以认定的罪状。1979年我国旧刑法典规定空白罪状的有16个条文，约占总条文的8.4%，这16个条文分别是第113条、114条、115条、116条、117条、121条、127条、128条、129条、130条、163条、173条、176条、178条、186条、189条；1997年新刑法典及现有的1个单行刑法和8个刑法修正案规定中，有50个左右的条文规定有空白罪状，约占现行刑法总条文的9.0%。通过前述两组数据可知，空白罪状一直为我们国家刑法所保有，并且比重有明显增加之趋势，将来还会有更多的条文加入到空白罪状这个行列。空白罪状使成文刑法能够适应社会经济生活的发展变化，对维护刑法的安定性具有重要意义，与此同时空白罪状也存在诸多问题。
　　一、空白罪状的宪法问题
　　（一）空白罪状中参见的规范繁杂多样，一般人难以了解和掌握，有违法律明确性的宪法原则之嫌
　　法律只有规定、表述得清楚、明确才符合宪法控制国家权力、保障公民权利的根本价值目标，因此将法律明确性作为宪法的原则亦是题中之义。目前我国刑法理论通说认为明确性是罪刑法定的派生原则。本文所探讨的法律明确性原则与限定于罪刑法定派生原则的不同，是将法律明确性作为宪法原则来论述相关问题。至于说何为明确性，则是值得进一步深入探讨的问题。孟德斯鸠曾告诫立法者：法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一门逻辑学艺术，而是像家庭父亲的简单平易的推理。菲利则认为：法律的简便易懂将会防止大量的诈骗和违法行为，因为撇开不懂法律也应宽恕的抽象并且具有讽刺意味的主张不论，我们那些如林的法典、法律、法令和规则无疑会导致无尽无休的误解和错误，并因此产生违法和罪行。有学者更进一步提出认定法律明确性的三个标准，即：一是理解可能性；二是预见可能性；三是司法审查可能性。所谓理解可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须能够为普通民众所能理解；所谓预见可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须具体明确，普通民众能够从中预见到自己行为的法律后果；所谓司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。贝卡利亚对法律含混性的批判一针见血：尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。明确性原则要求法律能被一般人所了解，知晓自己行为的法律后果，从而有利于人们安排自己的行为，提高国民的积极性，激发社会活力。英美法系和大陆法系国家在实践中一般都通过宪法判例和成文宪法确定法律明确性原则。如，美国联邦最高法院于1914年认定因不明确而无效的理论是一个宪法问题德国联邦法院于1969年5月14日明确表达了必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚。日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出：之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致由国家或者地方公共团体的机关主观地判断、恣意地适用等，因而产生重大的弊害我们国家现行《宪法》第5条第1款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。同样可以得到明确性原则亦是我们国家的宪法原则之一（这是从法治角度得出中国确立了明确性的宪法原则笔者注）。 论文代写 http://

　　具体就刑法而言，即：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范使用的对象。德国刑法理论通说认为：犯罪构成要件应当尽可能地作出详尽的避免扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能作出主观擅断的判决，法的保留方能发挥其效力。明确性要求对于实践的意义大于禁止类推，对于无法无刑原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定。法律明确性原则在刑法中的要求就是罪与刑的明确化，而罪的明确化是关键。在刑法中引入空白罪状无疑会对罪的明确化带来风险与挑战，理由是空白罪状的高度开放性特征，其规定某一具体犯罪构成要件的认定需要参见其他法律、法规、规章和其他规范性文件，而参见的规范繁多，效力又参差不齐，多头立法的现象极容易造成被参照的规范对具体犯罪构成要件的规定处于真空或者规范规定之间存有冲突，需要参见哪些规范也不是很明确，可能导致或放纵犯罪或扩大打击面。如《刑法》第134条第1款规定：在生产、作业中违反有关安全管理规定这里的有关安全管理规定到底包括哪些安全管理规定不清楚，可以说法律有关安全管理的规定、法规的相关规定、规章的规定以及其他规范性文件的规定都可以涵括在内，到底应该参照哪个仍不明确。更为甚者，就是对于同一种犯罪的认定，不同规范的规定之间很可能存在矛盾，因为现实中经常有政出多门的情况，导致不同部门之间对同一事实规定不同的法律后果，甚至是完全相反的规定。笔者认为，规范矛盾产生的同时也是不明确性的表现。针对前述笔者提出的问题，或许有人认为运用法的效力位阶原理就能够解决上述问题，即遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特殊法优于一般法、法优于其他规范性文件等原则。这种解决办法固然可行，但该种方法是就执法或者司法工作人员而言，这只是看到了问题的一个方面，并没有深入去分析根本问题之所在。从某种角度来说，只要规范之间有冲突，对一般民众而言就是不明确的。因为法律属于精英话语，一般民众对规范的规定及基本法理不甚了解，他们缺乏法律共同体所特有的法律思维，他们不懂得规范在冲突时如何解决，不知道在规范存在矛盾时如何择优适用，进而也就无法预见其行为的法律性质和后果，其结果是可能导致国民行动的萎缩，制约社会经济活力。美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾精辟地指出：如果法律不明确，那么当事人的命运就取决于他对法律的猜测在多大程度上与陪审团一致。如果他的猜测是错误的，那么他不但可能被罚款或短期监禁，甚至丢掉生命。法律不能矛盾也是法治的应有之义，空白罪状参见的规范之间冲突也违背法不得矛盾的原则。 作文 http:///zuowen/