2018行业自治规则与国家法的博弈分析

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　　行业自治规则与国家法的博弈分析
　　行业协会的治理在今天中国的法治建设的地位举足轻重，其作用主要体现在三个方面：即为本行业提供各项服务、代表行业争取利益和行业自治，其中自治是其立足之本。行业自治的实现取决于行业自治规则的制度安排。美籍英国政治学家、社会学家麦基弗认为：任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。[1]因此，每一个团体都构成了一个具有自身生存法则的社会组织。行业协会作为一种社会组织也不例外，它有自己的章程与规则、纪律。[2]但是从目前行业自治的实践来看：一方面，因行业协会在制定和执行行业自治规则方面存在的问题导致其还不能完全实现自治的职能；另一方面，因执行行业自治规则在行业自治过程中所引发的争议和纠纷不胜枚举，如中国酒店行业关于中午12时结账的规定、中国旅游饭店业协会关于消费者不得自带酒水、自带酒水收开瓶费的规定等就曾引起社会的广泛质疑。行业自治规则与国家法的博弈在法治实践中俯拾皆是，这种现象及其结果必然直接影响到国家法的运作过程和实际效果，并进而影响到当代中国法治建设特别是新农村法治建设的进程。本文尝试借用经济学上的博弈概念，对行业自治规则与国家法之间的关系进行分析。  http://
　　一、行业自治规则的现实存在
　　当今世界各国的行业组织，基本上都有制定业内政策或规则的权力，主要表现为制定章程、行业标准、行业道德规范或行业公约等。因为这些事务与行业组织密切相关，他们可以在自己熟悉的领域对有关事务给予专业的评价，担负起特别的责任，借此缩短规范制定者与接受者之间的距离。[3]在美国，人们一般认为行业协会章程是一个协会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则。本文的行业自治规则是指由行业组织[4]制定的调整行业事务的规则、规范。
　　行业自治规则的出现，一方面因法律的局限性促成，另一方面是因为市场法律规范是一个多层次的规范体系。国家机关立法不可能亦不应当是事无巨细，包罗万象，司法实践中遭遇空白点或虽有原则规定却无法实际操作的现象并不鲜见。但任何社会的正常有序运转都离不开一定的秩序，这样才能保证人们在一种和谐稳定的环境下生存发展。法律是规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳。正如博登海默所说，虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅凭法律这一社会控制力量显然是不够的。[5]面对复杂多样的社会实践，社会关系需要借助多种规范手段共同调整，法律之外的社会规则也占据了越来越重要的地位。 代写论文 http://
　　毫无疑问，行业自治规则在市场经济、商业活动中，对行业内的经营行为的规范、行业秩序的维护、行业利益的保护、行业内纠纷的处理等方面发挥着越来越重要的作用。任何事物都有矛盾的一面，在行业自治规则发挥积极作用的同时，行业自治规则中的某些不合理、不善良习惯也由此凸现。行业自治规则由于受其背后的经济利益的驱动，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性，加之现在对行业组织监管缺位，如我国行业协会作为自律性组织的法律地位、职责、权限大都并不明确。加之我国现代商业活动还不是特别发达，行业自治规则在进行自律的过程中不可避免地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平、公正、透明、诚信等原则相悖的内容。而且，越是垄断的行业或公共服务供给不足的行业，其行业自治规则中不合理甚至违法的内容就越多。如银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于消费者不得自带酒水的禁令、中国人民保险公司《机动车辆第三者责任保险条款》中关于被保险人应诉须经保险人同意的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行业自治规则得到了该行业的合力维护，甚至公然与法律叫板。如何实现行业自治规则与国家法由对立走向合作，在法治建设过程中对二者关系的厘清非常重要。  
　　二、行业自治规则与国家法的博弈
　　行业自治规则是行业自治的产物，是产生于长期的商业活动中自我约束的行为规范。而国家法正如麦基弗所言：国家法律较之一般团体法律，有两个显著特点。首先国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认国家法律则不同，每个人都必须遵守自己国家的法律，别无选择。其次，国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。但是，国家的重要工具，即法律，太普遍、太呆板、太形式化而不能适用于人类生活的各个方面。于是人们便觉得有必要用他种方法组织他种团体，国家应给予这些团体以自由和秩序，为它们服务，以使它们能达到各自特殊的目的。[6]基于行业自治规则与国家法不同的价值导向，在进行社会管理的过程中，难免会发生冲突，主要表现为：
　　第一，行业自治规则规避国家法，即国家法所保障的权利，在行业自治规则中被剥夺。这是指国家法已经对某一社会关系进行了具体调整，但行业自治规则对这一领域内所发生的问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。例如2003年中国旅游饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》，其中规定：饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。如果自带酒水，则酒店有权收取相应的开瓶费。 而在北京某酒楼收取100元开瓶费，消费者诉至法院，海淀区法院作出判决,责令该酒楼返还开瓶费一案后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。这一行规显然与《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定相矛盾，即经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。是否自带酒水是消费者选择的权利。这种冲突数量最多，且最为激烈。被剥夺一方的救济途径只有两条：要么私力救济，导致矛盾升级；要么诉诸法律，对簿公堂。 作文 http:///zuowen/