2018在历史中寻找中国宪法的未来

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在历史中寻找中国宪法的未来
正如台湾《中国时报》的一篇社论所言，《红旗文稿》上一篇非知名法学学者的文章，连同对某个文件的几个不准的联想，引发了2013年法学界甚至整个知识界不安。以权力强行压制或干预正常的学术研究，的确不该，事实上也是缺乏政治智慧与政治自信的表现，因此它未必真的代表了执政者的主流认知。学术研究，本就见仁见智，争议在所难免，但如果持论的双方都上纲上线，那么即便他们的观点不同，恐怕实际上仍然是分享同样逻辑的同路人。因此，在中华文明数千年的历史长河中，这可能是一片注定很快就被淹没的碎浪，但其中引发的问题，却不能不让人思索：我们的宪法学研究持有的是一种什么话语，中国宪法理论未来发展的基础究竟在哪里？
　　美国的宪法胜利论？
　　某种意义上说，人类历史上还没有一部法律比美国宪法更神奇：如果说是独立革命为美国的产生创造了可能的话，而美国宪法则直接创造了美国。可以说，没有美国宪法，既没有美国，也没有美国人民。美国宪法学者布鲁斯阿克曼曾设想过这样一个场景：如果合众国如二战后的德国那样分疆裂土，每一个地区都有自己的宪法，那么或许不需太长时间，新英格兰的人民会认为他们更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地区的前同胞们。所以，美国宪法不仅构建了美国，还锻造了美利坚民族。他直言道：我们的宪法叙事将我们缔造成了一个民族。在宪法的阳光照耀下，美利坚合众国高歌猛进，夺取了一个又一个胜利。这是一个激动人心的宪制胜利神话：美国宪法不仅是美国胜利的保障，也是宪法必将在全人类走向胜利的象征（也许还是承诺）。
　　在《美利坚共和国的衰落》一开篇，富有反思精神和忧患意识的阿克曼，就以意味深长的笔调描述了美国宪法的胜利论：
　　美国宪法思想正处在胜利论者的时代。有关建国之父们的英雄传说主宰着每个人的心灵，正是他们组建了一部启蒙时代的机器，经过来自联邦最高法院的适度微调而成功进入了21世纪。既然这一基本的机制已经通过了两个世纪之久的时间检验为什么不会在第三个世纪内继续呢？
　　的确，这部宪法书写了人类最辉煌的宪制历程，引发了世界历史上一系列的革命事件，并成为诸多第三世界国家立宪的摹本，最终定格为人类宪政文明的标杆以及其他所有后发国家宪法优劣甚至真假的标准。而且，正是美国宪法让世界重新发现了宪法在美国宪法和美国之前，人类早有宪法，但好像只有在美国宪法产生并实践之后，人们才更加认识到宪法的重要。实际上，固然西欧英法德等国的古典政治哲学早已名扬天下，但它们的宪制思想及其实践却好像搭了美国宪法的便车，更像是后者在市场上倾销时的搭售品。希腊、中世纪的宪政思想也同样如此。这是君子之泽，三世而斩的经典反题，是野孩子成功逆袭、光耀门楣的励志故事。
　　三种立国情形与两种制宪模式
　　与美国宪法的阳光男孩形象相比，中国宪法在部分宪法学界中则成为发育不良与未老先衰的奇怪的贫病综合体。没有他国宪法流行的公投与解散制宪国会之后的重新选举，修宪门槛也并非高不可攀，难以发现在中国制宪、修宪与普通法律立改废之间的截然界分；没有司法审查，鲜有宪法解释，宪法成为没牙的老虎，成为束之高阁的屠龙术，而非能在法院适用的人权护身符。显然，中国宪法和美国宪法不一样，甚至违反了美国宪法，所以它不好，最起码不够好。
　　如果中国宪法的制宪与普通法律的立法并无根本差异的话，那么，中国宪法重要么？这个问题的确很难回答，但我们可以转换一下视角：没有美国宪法就没有美国，但没有中国宪法会没有中国吗？在这个意义上讲，也许中国宪法对于中国而言很难如美国宪法对美国那般重要。而认识这个问题，就需要理解现代国家形成的三种情况与立宪的两种模式。
　　启蒙时代以来古典西方政治哲学的一个重要理论是国家形成的社会契约论，虽然这种理论自我普适化并在许多第三世界国家某些学者中被不假思索地接受为真理颇显荒唐，但征诸西方历史，也能部分地得到印证。美国是其典型，英国、德国、澳大利亚等在某种程度上也都是契约建国。这是现代国家形成的第一种情况，也即契约一合并型。在英美之外，中国、日本等则是大一统立国的代表。尤其是中国，虽然历史上主要是王朝政治，但很早就有了与今天民族国家类似的国族意识，其典型的特点是王道政治与牢固的大一统观念，哪怕是王朝战争中，主流的观念都是以天下为志，而反对分裂割据。这是国家形成的第二种情况，也即大一统型。与前两者不同，俄罗斯帝国（苏联）、纳粹德国以及西方历史上的罗马帝国等，其国家形成中最大的特点是以血腥的军事征服为手段，强行扩展、吞疆并土。这是第三种国家形成的情况，也即军事征服型。三种情形当然不是截然不同的，其中也肯定会共享某些类似的因素。
　　在对各国宪法进行比较研究时，我们往往关注的是文本或判例，而忘了更深层次的追问：宪法的前提是什么？当然是国家。毫无疑问，虽然现代立宪都肯定要具有某些契约、协商的要素，但国家形成的不同就决定了立宪模式的不同。由于以军事征服来形成国家在二战之后已经成为千夫所指，大部分军事征服型国家也早已烟消云散，幸存的俄罗斯等也已经转为联邦制，所以这种情况可以暂不讨论。而基于契约一合并型国家与大一统国家的不同，就有了建构型协商与入主型协商两种立宪模式。在前者，如13个殖民地通过宪法形成合众国，英格兰与苏格兰等合并成联合王国，其共同的特点是，在合并之前并不存在今天意义上的美国或英国，也不存在今天政治一法律意义上的美国人和英国人，所以是宪法（不管是一部法典还是不成文宪法及条约）先于国家和人民而存在。在这种模式下，宪法一词充分体现了其英文（consution）的原意构成、组成，是宪法建构了国家，锻造了民族，国家与民族形成的国家就是一个宪法与契约的过程。因此，在这些国家中，宪法当然就有至关重要的、无可替代的基石性作用。
　　但大一统国家则不同，在近代立宪之前，国家和人民都已经存在，因此立宪就必须受制于国家的历史、人民的政治记忆，或者说民情，也即萨维尼所言的民族精神。清末立宪之前，国家和人民俱在；民国立宪之前，国家和人民俱在；1982年立宪之前，同样是国家和