2018民间法与国家法的“较量”研究

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民间法与国家法的较量研究
　　本文通过研究近7年来一些著名学者在以民间法与新农村建设为主题的学术成果，代表性的著作有：《在民间法与国家法之间博弈论宁波新农村建设中的村规民约》、《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》等，笔者试图从中了解各位学者对待民间法的态度，希望在新农村建设的视角下，探索民间法更加合理的生存空间，为未来新农村建设的发展之路，注入更加新鲜的血液。近年来随着新农村建设的大力推进，民主法治观念也逐渐深入人心。在广大农村地区，封建社会遗留下来的族规、村规、乡规深深的烙印在农民心中，它作为一种内生化和本土化的力量，作为广大农村地区的准法规，很多时候与国家法的规定不一致，常常出现狭路相逢的尴尬境地。
　　一、我国目前民间法的生存动态
　　目前在实现现代化快速发展时期，外来文化的移植与冲击，大大缩小了民间法的生存空间，取而代之的是国家成文的法律法规，这对于早日实现法治化进程也许是很好的。在一些比较发达的城市及郊区，我们或许根本难觅民间法的踪迹，在市场经济的运行之下，在大量流动人口的汇聚之下，村规民约等民间法对于现实生活中的大量纷繁复杂的问题纠纷，显得束手无措，只有靠国家的立法来直接告诉人们行为的规则及纠纷的解决措施。深入偏远的农村与少数民族地区，由于地区性、民族性的限制，现代化对其的冲击较小，乡规民约等民间法广泛存在于这些地方。在广大甘青藏区由于地处偏远，交通不便，司法资源贫乏，法律运行成本过高，村规民约等民间法在人们的生活生产中，发挥着巨大的指导作用。《古兰经》中就有类似的关于遗产继承中特留份制度的规定，即被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。继承法与宗教教规的规定融合，回族习惯法与继承法的调适、整合，这不仅保障回族已婚妇女的继承权，而且保证了民间法与国家法的协调统一。
　　总结民间法在新农村建设过程中的生存状态，大致就是以下几种：在较发达地区，基本不存在民间法的调整空间；在经济欠发达的中部农村地区，以国家法为主导，少量民间法作为补充；在甘青藏广大西部农村地区，国家法难以很好的与地区融合，法律实效难以充分发挥，日常生活中民间法发挥着不可替代的作用。
　　二、民间法的生存模式分析
　　（一） 抛弃民间法，灌输国家法
　　鉴于在新农村建设过程中，民间法显露出诸多的缺陷。于是我国有研究民间法的学者潜意识里认为：民间法就是传统的、封建的，很多民间法与现代法治精神不相符，因而是落后的、消极的，在新农村建设过程中，应当予以取缔，直接灌输现代国家法，传播现代法律思想，这是最快实现现代法治国家目标的举措。殊不知，这种偏激的对待民间法态度，只会适得其反，不仅不能加快实现现代法治国家的目标，反而因为当地缺乏文化根基，群众会对国家法感到陌生，国家法在当地难以发挥应有的作用，不仅不利于当地的发展反而会阻碍当地的发展。新农村建设，固然要新，可是离不开农村的这块本土，强制种植不适宜在这块土地生存的作物，是不会开花结果的，或许根本就不可能生长下去。当然，这种模式因为极端，不会得到大家的认可，持这种认识的学者少之又少。
　　（二） 国家法为主导，民间法为补充
　　目前，绝大多数学者都认为应该以国家法为主导，民间法只能作为补充，辅助国家法的实施，弥补国家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民间法因受到民族、地域等因素的限制，一个国家会有很多不同规定的民间法，这就不可避免导致不同地区的民间法之间、民间法与国家法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。这种主流观点既弘扬了国家法的主流价值，又承认了民间法的地位和在新农村建设中发挥的作用，因而，是大家普遍认可的。
　　法治社会的建构和具体运作并不是要独尊国家法，而罢黜民间法，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段提供实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种多元文化的平衡形态。①也有学者主张对民间法和国家法的实施分领域而论。他们认为国家法和民间法的冲突无法避免，但是作用模式是互动的，能够实现合作，关键在于厘清国家法与民间法的发挥作用的领域。对于处在社会转型期的当今中国，以政府为主导的法律构建是最安全和成本最省的方式，同时也有利于加强政府的权威。整个国家法系统乃是政府权威的真正体现，既有统一性、操作性的特点，又有国家强制力保证实施，国家法当仁不让的居于主导地位。
　　还有学者建议，应该将民间法上升为国家法来实施，使其具有更高的法律效力。他们认为在多元化的社会里，民间法并不孤立存在，而是与国家法的处在既冲突又合作的博弈过程中。若当前法制的发展不能满足社会的需要，而亟待新的法律、新制度来给经济及社会发展保驾护航。这样的背景促使民间法向国家法的转化。无论区分领域与否还是转化实施与否，不可否认的是都承认国家法的主导地位，国家法在新农村建设过程中的先锋作用；同时，看到了民间法对于新农村建设的积极的内生驱动力，认为应该得到重视。
　　（三） 保留民间法特色，大力发掘本土资源
　　大多数学者承认民间法的补充作用，但都是在已有的民间法的基础上，很少有学者认为应该在承认在国家法主导性地位的基础上，充分发掘创造有特色的鲜活的本土资源。在当代社会经济巨大转型的历史条件下，一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持地气，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。②