2018民族习惯法与国家法关系之梳理与整合

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民族习惯法与国家法关系之梳理与整合
关于少数民族习惯法与国家法的关系，一度是学术界的热门话题之一，但学术界多侧重于对历史上存在的习惯法进行比较梳理，而随着民族地区经济的发展，通过历史的角度去研究民族习惯法已经意义不大。重要的是当前二者关系发生了怎样微妙的变化？据笔者在对广西南丹县六寨镇水族的实地调查中发现，一方面随着经济的发展、法治意识的增强，传统的习惯法不再像之前那样受人们欢迎，寨老的作用几乎丧失。传统的那一套不兴了法治社会等从村民口中脱口而出。另一方面，法律不管琐碎之事，出现了很多纠纷调整的空白区，二次司法频频出现。但出于熟人社会厌讼、成本高、程序烦琐、预期不定等方面的考虑使得一些人对国家法抱有又爱又恨的徘徊态度。但是，当纠纷超出人们的心理极限时，大部分人依然会选择国家法，寻求最终的公平正义。本文就此从国家法与民族习惯法关系的角度做一些梳理与整合。
　　一、民族习惯法与国家法概述
　　凯尔森将习惯法作为与国家法并列的法律的两种基本类型之一。法人类学家霍贝尔认为每个民族都有其社会控制系统，并且可以被恰如其分地称之为法律。高其才认为，习惯法独立于国家制定法之外，是人类法体系的重要组成部分。
　　通过分析，民族习惯法是习惯法的重要组成之一，于一定区域的乡民在长期的生活实践中，以不断地经验积累为依据，制定的具有一定权威性的行为规范。民族习惯法具有以下特点：其一，自发性强、成本低、效果好，重视运用调解手段解决纠纷。其二，侧重于日常生活方面的保护，如婚姻家庭、孝敬老人、邻里相处等。其三，具有一定的民族性、区域性、乡土化。各地自然经济等因素导致各民族习惯法存在很大的差异。其四，具有较强的亘古性。习惯法生长于民间社会，其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。[1]其五，具有准法律规范的特质。民族习惯法具有法的规范和社会功能：指引、评价、预测教育、强制及推动当地的经济发展，维护少数民族利益、传承优秀的民族文化与精神、控制一定区域的社会秩序，实现各民族和谐共处。当然还有民刑合一，实体和程序一体化，主观性强，没有系统的条文体系等特征。
　　国家法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志和利益的、由统治阶级的物质生活条件决定的、通过规定人们在相互关系中的权利和义务，从而确认保护和发展对统治阶级有利的社会秩序[2]。国家法一般会被认为是有立法权的机关制定的法律以及经过国家立法机关认可的法律规范的总和，具有程序性强、强制力高、适用范围广的特点。国家法以现代法律理念为支撑，从统治阶级的意志、国家的工具角度出发，由军队警察法庭监狱以强制执行的完整运行机制。当然其本身也存在着滞后性及法条之间的矛盾。
　　二、民族习惯法与国家法之间的冲突及原因
　　国家法由于其具有强制性、普遍性、官方性，而一直被认为是治理国家强有力的工具。但是，鉴于司法资源的稀缺性，遵循严格的不告不理，导致其适用并没有独占鳌头，而是国家法与民族习惯法重复行使，如法院已经做出判决家属却仍然闹，不得不进行二次赔偿、二次司法。但是随着少数民族经济发展，出现了习惯法无法调节而国家法作用不够的二者之间的真空局面。因此，到底是适用国家法还是习惯法，造成二者间复杂关系的原因又是怎样？
　　一是社会结构的不同。民族聚居地一般是以村落为基本生活单元，每个人从出生到死亡是一种熟人社会，人与人之间存在血缘或种族上的关系，因此便形成一种共同的价值理念，奉行熟人主义。而随着改革开放后市场经济发展，人口流动加快，熟人社会瓦解，陌生人社会下的国家法的属地管辖便势在必行。但当事人出于利益而往往请求习惯法规定解决，如此二者冲突便时有发生[3]。二是普遍性与特殊性的不同。少数民族生活在特定环境中，形成了特定的文化。而这种文化以该区域看来便是合乎正义的，这种特殊正义便是民族习惯法。而国家法源于西方卢梭的社会契约理论，即为了良好的社会秩序，每个成员必须让渡自己的一部分利益，订立一定的契约以避免混乱无序。此时便是一种大多数人的普遍的正义。《被告山杠爷》《秋菊打官司》《马背上的法庭》等电影都反映了特殊正义与普遍正义的冲突。三是法律现代化与固有传统法律文化的冲突。传统的厌讼、礼治等观念深入人心，以义务为本位。而现代法律文化则以契约、民主自由等观念为引领，倡导权利本位[4]。依进化论的思路，法律应该是由习惯、习惯法、法律的演变过程，相比国家法来说，习惯法被视为落后的东西。四是固有属性不同。国家法是由一系列立法、司法、行政机关为后盾，以严密的三段论为佐证，具有很强的逻辑性，任何违反者将遭到强制执行。而民族习惯法则以习惯和经验为基础，客观上随着生产力的进步而习惯自然生成发展。五是二者的价值本位不同。国家法奉行公平正义等价值理念，坚持审判中心主义，程序性强。因其自上而下的模式本身决定了不可能深入生活的方方面面。而民族习惯法则受传统礼治、人治的影响，情理法并用，围绕乡民日常生活、与乡民切身利益紧密相关，乡民具有很强的认同感。
　　三、民族习惯法与国家法的关系
　　关于二者的关系，有学者认为习惯法应逐渐融入、过渡，国家法应有意识地吸收认可，有学者认为二者之间应适度的妥协，有学者认为二者表现出非历史化倾向[5]。