2018司法自由裁量权的现实分析

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　　关键词: 自由裁量权/形式正义/实质正义/职业素质
内容提要: 如果运用得当,自由裁量权能够很好地沟通形式正义和实体正义。但是,如果自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固,那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。因此,在法官的职业素质、职业伦理和独立性尚存缺陷的环境里,应诉诸立法理性、奉行规则中心主义。
近代以来,法律有无自洽性是法学的核心问题之一。在进行法律适用的时候,其他的社会力量,诸如历史、传统、习惯、社会福利、公认的价值标准等法外因素能否与法律相容、如何与法律相容所产生的争执,一直困扰着持不同意识形态立场的人们。丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中语气铿锵:“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的,它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时,如果现有的法律暴露了缺点,法官们不能叉起手来责备起草人,他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务,不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式结构中,法官们会为“丹宁勋爵们”的法哲学所提供的智慧支持和精神鼓励而喝彩,以至于勇敢而沉着地擎起自由裁量权的大旗。然而,在一个缺乏形式理性传统、深受大陆法系熏陶且正处于急剧社会转型期的国度里,这恐怕未必是一种福音。
一、法律发展的阶段
在西方社会,法律从幼稚到成熟的嬗变过程中显示出了明显的阶段化特征。从法学流派这个视角来看,自然法学——实证分析主义法学——社会法学的渐次过渡是法学发展的主要逻辑线索。当然在每一个历史时期,法学流派并不是纯粹的。即使在遥远的古希腊、古罗马,三个法学派别都已同时开始往法律文化中注入灵感,只是影响力有大小之分而已。
很多学者都有自己的法律历史发展观,庞德将法律发展划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法（严格法与衡平法和自然法的结合）以及社会法五个阶段。伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克从整合社会和法律的角度把法律现象分为压制型法、自治型法、和回应型法三种类型。在社会分工程度不高、社会组织弱小、制度资源匮乏的场合,压制型法占主导地位。这种法律形态以“强迫的道德”为辅助,以普遍而机会主义式的裁量权为工具,在国家利益的光环下追求统治精英们所需要的强制秩序。然而,权力正当性的极度虚弱在社会冲突中产生了由正当程序控制权力配置、规范权力运行的规范性要求,于是自治型法进入到法律实践的领域。自治型法的主要属性为:
1.法律与政治的分离。具有特色的是,现行体制宣布司法独立,并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。
2.法律程序采纳“规则模型”。以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；同时,它既限制法律机构的创造性,也减少它们侵入政治领域的危险。
3.“程序是法律的中心”。法律秩序的主要目的和主要效能是规则性和公平,而非实质正义。
4.“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行[2]。
然而,在法治的框架内还是出现了各种张力、机遇和期待,例如追求每一个案件中的正义、回应社会的现实需求等等,它们势必打破法的自治并使法律与政治和社会重新整合。正是形成这种法律秩序的努力启动了削弱传统法治模型基础的力量[2]。于是,一种更高类型的法律模式被人们所渴望,即法官通过自由裁量权来能动地回应社会环境的各种变化为特征的回应型法。不过,诺内特和塞尔兹尼克并不认为从自治型法到回应型法的过渡在任何国家、任何时期都是一种历史必然,这取决于社会的需要和社会资源的状况。原因在于回应型法中具有以下一些情况:规则的权威被削弱；自由裁量权得以扩大；工具主义的观点逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义；法律论证不那么容易能区别于政策分析；法律机构变得既比较容易接近,又比较脆弱。这些情况造成了一种从回应倒退到压制的危险[2]。可以看出,诺内特和塞尔兹尼克在将回应型法视为法律发展的“高级阶段”时心情是矛盾的,如此精巧细致的法律机器如果操作不当反而会毁灭自我。
在将法律划分为什么样的类型、什么样的发展阶段的时候,可以采用一系列的指标,例如法律的目的、对规则的态度、法和其他规范体系的关系等等,但自由裁量权无疑是一个最具解释力的概念。因为自由裁量权最为直观,从权力的来源、权力的归属、权力的大小、权力的运行逻辑、权力的制度基础等环节可以精确地测量政治、道德、目的等实体要素对法律的影响程度。更重要的是,通过剖析自由裁量权我们可以考察是否在任何社会的任何时期都需要依赖这种权力,以及如果需要则依赖到何种程度。经过这些考量,我们将可以对能否跨越法律的某一个发展阶段——严格规则阶段——得出结论。
从自由裁量权这个角度可以将多种多样的法律的发展观简约为以下几个阶段:
第一,绝对自由裁量主义时期（成文法公布之前的秘密法时期）。“这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级、一个贵族团体、一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法。”[3]该时代的法官拥有几乎不受制约的自由裁量权。
第二,受到限制的自由裁量权时期（简陋成文法的公布时期）。我国春秋战国时期郑国的子产于公元前536年的“铸刑书”开了公布成文法的先例,从而打破了“刑不可知,则威不可测”的专横诫条。其后的公元前513年晋国贵族赵鞅的“铸刑鼎”也是对任意刑杀的“先王议事以制,不为刑辟”的礼制传统的一种否定。成文法的出现是绝对自由裁量主义的终结,但由于早期规则的内容比较简陋,所以自由裁量继续广泛存在。
第三,剥夺自由裁量权的严格规则主义时期（法典大规模编篡时期）。对法典的偏爱、对规则的信赖源于对理性主义的尊重,理性主义者在各个领域都力图建立一个知识的绝对系统,当然也包括法律。因为,理性主义认为在物质的宇宙里,或在精神中,并没有神妙莫测的事,天上地下一切事物都是可以弄明白的[4]。其代表人物分别是法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨。莱布尼茨认为,“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样,属于必然真理,这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性,而不用参照具体的外在存在。”[5]根据这样的逻辑,立法者俨然就是行走在地上的神,他们精通语言学、逻辑学,有能力提取政治、经济、文化、伦理道德以及宗教的本质内容,并把它们有条不紊地放入到法律的结构之中。所以人们相信在生活中存在着一系列判断是非的标准,就像乘法口诀一样清晰、明了、精确。规则主义者企图用演绎法把金字塔式的法律概念体系加工成自足、自洽的法律体系,用数学般精确的计算方法把法律实践改造成纯粹机械的逻辑运算,从立法上和司法上共同维护法学的独立而客观的品性。对于法官来说,除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量权的。
第四,相对自由裁量权时期（司法理性补充立法理性时期）。随着达尔文的进化论和康德的批判哲学的传播,人们对理性主义的绝对性、普适性产生了怀疑。康德强调了有限理性的思想,认为理性“仅限于可能经验的对象,而在这些对象里,仅限于在经验里能够被认识的东西”[6]。根据经验主义的认知,立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典只能是一个过时了的神话。既然人们的知识只能来自于经验,而法官又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的群体,那么就应当让他们享有自由裁量权,作一个缤纷多彩的现实生活和残缺僵硬的法律规则之间的调节者、沟通者,从而在法律规范和其他规范体系、价值准则以及社会需要的整合中来实现实质正义。
在我国现阶段大致有两条法治演进的路径:一条是否定上述法律发展的进化顺序,以被正当使用的自由裁量权为预设,在个案正义被保证的前提下渐进获得普遍正义；一条是承认上述法律发展阶段的不可逾越性,以确立严格规则意识为核心,在遵循普遍正义的前提下逐步达到普遍正义和个案正义的融合。为了作出理性选择,需要对自由裁量权的具体内容、制度基础及其对制度的影响作出现实主义的分析,以便正确对待这柄双刃剑。
二、自由裁量权的各种界说及其类型
戴维·M·沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行。”[7]
利益法学的创始人赫克认为,任何一种法律制度都是有缺陷的,单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论,法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要[8]。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化,创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊,他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中,法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益,仅仅在法律空白之处创设新的规则[9]。
自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决[10]。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定,直至今天,法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”[11]所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”（free—finding—of—law—movement）,即在社会生活中寻找“活法（living law）”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
法国公法学家狄骥在社会连带关系（social solidarity）的基础上提出了客观法（objective law）的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样。”[12]“一切人类社会都势必服从社会的纪律,这种纪律构成社会的客观法。”[12]“在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则,这些规则的总体形成客观法??因此客观法是整个人类社会所固有的；只要人类社会存在,客观法就存在。”[12]国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已,其目的就在于实现客观法,凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候,根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
1880年美国成了世界第一经济强国,独特的经济模式呼唤着独特的法学理论,于是霍姆斯的实用主义法哲学应运而生,其特点是以经验代替逻辑来否定美国一直奉行的严格遵循先例原则。霍姆斯认为,道德理论、政治理论、公共政策以及法官的直觉甚至偏见在决定什么是法律的程度上要大于三段论逻辑的影响。法官可以根据社会生活的现实需要,为了实现具体的正义可以赋予规则新的内容。他反对僵硬的形式化司法,因为在这种司法模式下真理由于严格遵循先例、受语言形式控制而被扭曲,其结果是:法律适应社会生活变化的可能性都被排除了[13]。所以,霍姆斯主张法官以经验来自由地裁量待审理的案件,这为美国的现实主义法学提供了理论先导。需要明确的是,霍姆斯虽然坚信法官应当拥有立法权,但只能在法律的孔隙之处展示创造力①。
卡多佐认为司法过程中包含着创造的因素,而且法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡,进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。他表示:“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。”显然,卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具,也不可以固守一切过去性的创造。这表明了卡多佐在一定程度上不承认规则的稳定性,因此在（规则的）永恒的流变中,法官所面临的实际是一个具有双重性的问题:首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由；然后,他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向[14]。为了追寻社会正义,法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条例,就必须有一些新的规则[14]。在必要的时候法官必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识,以及其他等等,并且随时予以增减,尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义[10]。但卡多佐同时认为,法官的自由裁量权并非没有外在的控制。首先,“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。”[14]简言之,法官须在法律的空白之处立法；其次,即使法官可以在法律的间隙进行自由的裁量,他也不拥有艺术家般的自由“,法官在自由时,也仍然不是完全自由,他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。它应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。它应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要。”[14]
庞德认为法官在判案时,如果有多个法律规则可以适用,尤其是面对无规则可供选择的状况出现,就应当行使自由裁量权。为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法（justice without law）是必要的[15]。法律制度的地位一旦在社会中被确定,再采取僵硬的思维采取对法的理解和使用模式就是一种阻碍文明进步的信念。于是他推崇司法个别化（individualiza2tionofjustice）,主张法官可以不受一般性规则的约束而诉诸直觉。
现实主义法学家格雷通过对法律和法律渊源内容的明确划分确定了法官深刻而广泛的自由裁量权。根据他的判断,制定法和判例法根本不能称作法律,因为它们的含义并不是一目了然的,只有经过相应主体的解释才能发挥法的作用。规则无法解释自身,其含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,规则才作为法律强加给社会。关于规则的解释和规则本身并非同一概念,前者是真正的法律,由法官赋予其效力,而后者只是与习惯、政策、道德处于同一位阶的法律渊源而已。格雷赞成法官的立法权,而且这种权力大于立法者的立法权,因为法官对案件的解决有决定的性质,所以有更高的权威。以卢埃林为代表的规则怀疑论者（rule2skeptics）和以弗兰克为代表的事实怀疑论者（fact skeptics）以实用主义哲学为基础,通过区分书本上的法律（law in the book）和行动中的法律（law in the action）而将法律理解成法官或其他官员处理案件的行为或对这些行为的预测。卢埃林从行为主义出发,发现所谓的规则审判案件（rules decide cases）只不过是一种假象、一场骗局,法律存在于法官的裁量之中。弗兰克认为:“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实??这是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”[16]当弗兰克把追求法的确定性视为一个基本法律神话（basic legal myth）和儿童恋父情结（father complex）的时候,它意在表明众多的司法判决并不是基于法律规则、原则、先例而是基于法官无意识的个性作出的,所以他把法官传统的判决方式——规则（R）×事实（F）=判决（D）——修正为刺激（S）×法官个性（P）=判决（D）。在弗兰克的眼中所有的法律纠纷都是独特的,普遍的规则不能容纳普遍的个性,法官必须把自由裁量权添加到法律的肌体之内才能实现正义。