2018选举公正的司法保障（一）——论负面竞选的审查标准

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　　关键词: 选举公正/言论自由/负面竞选/司法审查/民主终极性
内容提要: 本文主要借鉴美国司法判例之经验，探讨法院审查选举争议所应掌握的适当尺度，尤其是在处理负面竞选及其所造成影响过程中所应把握的原则和标准。本文认为，法官在审查竞选争议中需要适当权衡两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正之间的关系，二是选举公正和民主稳定性及终极性之间的关系。本文的基本思想是以选举公正为中心，在此前提下充分保护言论自由和选举终极性。在处理竞选争议中，选举公正是目的，言论自由是必不可少之手段，但在负面竞选损害选举公正的情况下，有关言论应承担法律责任；法院在一般情况下应该维护民主终极性，避免随意推翻民意选择的结果，但是如果选举过程中发生的违规现象使选举结果之公正蒙上严重的疑云，那么重新选举可能是维护政府合法性的唯一途径。
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目 录
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壹、引言——选举公正的司法保障
贰、选举过程中的言论自由及其界限
一、言论自由与民主
二、负面竞选及其法律限制
三、「纽约时报案」与事实—见解之区分
四、总结与评判：高雄市长选举中的言论自由问题
叁、负面竞选的司法救济
一、选举的终极性与公正性
二、选举救济概述
三、美国选举诉讼中的举证责任
四、总结与评判——高雄市长选举案中的证据标准
肆、代结论——走向选举中心主义
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壹、引言——选举公正的司法保障
; 在所有民主国家，合法和公正的选举都是体现民意的首要（如果不是唯一）过程。选举过程看上去简单——似乎就是投票而已，但是实际上涉及许多复杂的细节，可以说几乎在任何一个环节都可能出问题。在选前，候选人可能透过造谣中伤、相互抹黑，或透过各种方式贿赂或胁迫选民，影响选民的正常选择；在投票过程中，候选人阵营可能造假，例如怂恿不法分子重复投票，选民也可能有意或无意投出无效票（例如空白票或同时选了两个敌对候选人）；选举结束后，计票过程还可能发生影响准确和公正的事件，例如在缺乏各方监督的情况下故意误计选票。事实上，不独在民主尚不成熟的国家，执政党可能使用恐吓选民和反对派、垄断竞选开支并透过使用国库资源来影响选民、控制选民登记和选民资格、纵容和策划舞弊、造假和误计选票等各式各样的手段操纵选举过程，[1] 即便在民主和法治比较成熟的国家，也远不只会发生诸如2000年美国总统大选的机器计票之类相对「无辜」的技术问题。[2]直到最近，在美国费城或芝加哥这些大城市，选举舞弊仍然是「家常便饭」；[3] 联邦第七巡回区上诉法院甚至认为它是芝加哥「最大的黑工业」，大约有9％的登记选民是假借已经去世或搬走了的居民之名义，或者其登记住处是无人区。[4] 仅浏览联邦法院的判例，胡乱投票[5]、重复投票[6]、假冒他人投票[7]、更改选票和错误计票[8]、透过买票贿赂选民[9]、更改选民信息来伪造选举资格[10]、负责竞选的工作人员知法犯法[11]等等，就已经不一而足，各州法院审理的各式案件更是难以计数。这些舞弊行为的后果是扭曲选举过程，阻碍选民自由表达自己的政策偏好，严重者甚至篡改正常的选举结果，直接威胁选举本身和民选政府的合法性。
; 与此同时，随着通讯技术的现代化，选举风气也有日趋恶化之虞，候选人之间相互攻讦、诋毁和造谣中伤等负面竞选策略不断升级。和公然的违法舞弊行为相比，负面竞选虽然也极大伤害民主选举的质量，但是在法律上更难得到有效控制，甚至在一定程度上还受到宪法言论自由之保护，从而对选举公正构成特殊的挑战。民主选举的本意是候选人透过积极的竞选纲领展示各自的政策立场，而吸引最大多数选民的政策立场将透过自由和平等的表决过程在竞选中胜出。[12] 然而，负面竞选却将候选人之间的人身攻击取代正常的政策辩论，从而使民主选举从理性的政策选择蜕变为候选人的竞技表演。一个引起广泛关注的例子就是在2006年12月9日举行的高雄市长选举。在选举前一天晚上，民进党陈菊阵营「爆料」黄俊英买票贿选（「走路工事件」），出示了一盘录像带并三次举行记者招待会。调查发现，陈菊阵营还发送过近3万条手机短信指称黄俊英贿选。后来却证明，录像带中并没有关于贿选的确凿证据，而这些宣传却有效损害了国民党候选人的形象。虽然原先在民意调查中大幅度领先，黄俊英最后还是落选。考虑到两者选票差额只有千分之1.5，如果陈菊阵营对黄俊英的指控确实是子虚乌有的，而黄俊英阵营却因为时间紧迫来不及做出适当申辩，那么许多选民确实可能受到误导并将选票误投给中伤者，从而产生不公正的选举结果。
; 各式各样的负面竞选和选举舞弊对民主制度提出了严峻挑战。毕竟，民主是透过选举来实现的；选举中的不规范行为如果得不到及时而有效的纠正，必然致命地影响民主的质量，甚至完全颠覆民主的初衷。但是如何解决选举争议？这却是民主制度本身所不能回答的问题，因为民主只有在受基本规则约束下才有意义，而民主过程本身并不能保证选举符合规则。出于显然的利益纠葛，我们显然不能信任卷入争议之中的候选人或其支持者阵营；事实上，政治可以说涉及所有人的利益，所有具有利益偏好的人都和选举争议的结果多少有点利害关系，因而根据法治的基本原则，都没有资格做和自己相关案件的法官。但是选举争议还是要获得公正的解决，因而我们只能信任一个相对中立和超越的机构作为裁判。一个自然的选择当然就是法院，因为在保证司法独立的前提下，法官一般被认为超越于政治纷争和利益纠葛之上，因而最有能力做出公正和中立的判决。这是为什么世界各民主国家都发生了民主政治的「司法化」。[13] 不论这种趋势是否令人担忧，不论「民主的宪法化」或「纯政治的司法化」是否可取，[14] 司法干预都是迫不得已的选择，否则无法令人信服地解决民主政治本身所不能解决的问题。在这种情况下，司法对民主过程之干预不是阻碍人民意志之表现，而恰恰是保证人民意志透过合乎规则的选举得到准确体现。[15] 为了实现民主的目的，为了保障选举真实体现多数选民的意志，司法实在具有责无旁贷的义务。也正因为如此，《中华民国宪法》第132条特别规定：“选举应严禁威胁利诱。选举诉讼，由法院审判之。”[16]
然而，正是因为独立的司法一般是不直接对选民负责的，法官在干预民主选举过程中要抱着「战战兢兢、如临深渊、如履薄冰」的心态，谨慎小心地界定自己的权限。虽然选举并不是法院不可干预的「政治问题」，[17] 但毕竟是十分敏感的政治性问题。尤其是在处理结果相当接近或涉嫌舞弊的选举争议中，司法判决往往决定最后的胜负；[18] 在这个意义上，区区几位法官的意见左右了成千上万选民参与的选举。即便司法不直接决定结果，而是判决重新选举，也将对政治和社会产生举足轻重的影响。因此，司法的民主保障功能实在是干系重大；要适当维护民主而又不致凌驾于民主选择之上，法院必须掌握适当的审查标准。
本文主要借鉴美国司法判例之经验，探讨法院审查选举争议所应掌握的适当尺度，尤其是在处理负面竞选及其所造成影响中所应把握的原则和标准。近年来，负面竞选(negative campaign)在美国选举中的比例不断增加，成为美国选举政治的一个显著问题，而美国联邦和各州法院在这一领域的诸多判例提供了颇值得借鉴的经验。但是笔者讨论美国判例，并非以为唯独美国经验可取，而只是尝试从中得出妥善处理选举公正、言论自由和民主终极性(finality)这几对复杂关系的一般标准。事实上，笔者并不认为美国经验全部可取，因而在适当的地方也引证少数德国判例以资借鉴。笔者认为，法官在审查竞选争议中需要适当权衡两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正之间的关系，二是选举公正和民主稳定性与终极性之间的关系。本文的基本思想是以选举公正为中心，在此前提下充分保护言论自由和选举终极性。在处理竞选争议中，选举公正是目的，言论自由是必不可少之手段，但在负面竞选损害选举公正的情况下，有关言论应承担法律责任；法院在一般情况下应该维护民主终极性，避免随意推翻民意选择的结果，但是如果选举过程中发生的违规现象使选举结果之公正蒙上严重的疑云，那么重新选举可能是维护政府合法性的唯一途径。
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贰、选举过程中的言论自由及其界限
; 竞选言论显然可能影响选举过程，某些言论可能带有误导性、操纵性或诽谤性，可能扭曲议题、疏远选民、降低选民参与并影响选民做出明智选择。要纠正这些不当言论，受害人可以提出诽谤和侵犯隐私权之诉，并要求对方赔偿损失；政府则可以限制不公正竞选策略，并直接惩罚那些散布错误竞选信息的人，但是针对竞选言论的法律限制很容易陷入宪法问题。法院必须平衡竞选公正和言论自由之间的关系，才能正确界定言论自由在选举过程中的极限。