2018选举公正的司法保障（三）——论负面竞选的审查标准

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　　叁、负面竞选的司法救济
; 在言论自由的宪法框架内决定合法性问题之后，下一个问题自然是针对负面竞选行为的法律救济。如果负面竞选被判决违法，诽谤制造者当然要承担法律责任。但是如果像在高雄市长选举那样，受害人认为失实的政治文倡导致其落选，那么传统诽谤法的制裁不仅未必能还受害人以公道，而且也不能纠正负面竞选给整个选举和民主体制所造成的伤害。在这种情况下，法院应该考虑违法行为是否如此严重，以至必须宣布选举无效幷重新选举。然而，如果法院要采取此类“大动作”，那更是要慎之又慎。三五个主审法官要宣布千百万张投票全部推倒重来，毕竟需要非凡的勇气；万一司法判决有误，无疑将构成少数精英对多数主义民主政治过程的不当干涉。在这个意义上，选举的司法救济是一个甚至比负面竞选的规制更敏感的话题，因而必须受到足够的认真对待。
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一、选举的终极性与公正性
; 近年来，美国挑战选举的诉讼越来越多，而法官经常遇到不存在适当救济的困难。[1] 由于挑战时间一般离选举很近，法官难以发现适当的事前救济。[2] 由于选举面临许多迫切的期限并涉及众多选民的利益，法官往往找不到适当的行政救济，最后的判决往往不利于保护原告权利，从而形成了「救济恐惧」。[3] 之所以如此，是因为司法干预对民主选举产生重大而深远的影响。如果法院在审查后发现选举结果存在严重问题，因而宣布选举无效并要求重新选举，那么势必会产生增加成本、有利于资源众多的候选人、降低选民热情、选民改变选择、变更选举议题等。更重要的是，由于选举大都会伴随这样或那样的不规范，动辄赋予司法救济必然会导致延误、损害选举的终极性、容易导致滥讼并纵容过度司法干预。况且第二次选举未必能在没有舞弊的情况下复制第一次选举的合法结果，财力雄厚并具有稳定政党支持的候选人可以在短时间内动员选民，而一些不积极的中间选民可能不愿意专门为了一次选举出门，因而主要依靠中间选民支持的候选人未必能动员他们再度参与。
然而，这些理由都不足以超越选举本身的目的——体现多数选民的意志，因而司法救济存在问题并不表明法院应该无所作为。试想，如果明知选举过程存在严重问题，选举结果并不体现多数人的意志，但是得不到司法的审查和纠正，那么这种「终极性」又有何意义？毕竟，「法院的职责在于纠正任何疏忽或错误，并使选民的真实意志发挥效力。」[4] 正如威斯康星州的首席大法官(C.J. Winslow)在不同意见中指出：
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至为重要的是，实际上胜选的人应该当选。作为我们政府的基本原则之一，获得最大多数选票的合法候选人是唯一的合法官员。且如果一个获得少数选票的候选人获得了职位，或法院在收到正当请求后拒绝调查问题，并对实际当选人获得职位的权利产生了严重怀疑，那么对民主政府的尊重就受到了严重震撼。[5]
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至于司法干预给民主带来的各种问题，可以透过限制竞选资金或国家提供适当资助而得到适当解决。由于重大政策问题在前一次竞选中已经充分讨论，第二次选举可以在短时间内完成，且成本相对较小。因此，推翻选举结果的成本绝不意味着司法应该对选举违规行为熟视无睹，而只是意味着司法干预应该谨慎。不论如何，既然选举救济的目的是为了保证选举公正，法院一般都要求挑战者证明司法救济至少有可能改变选举结果。但在某些情况下，即使没有证据表明结果改变，舞弊的严重性质也可能足以导致重新选举。
; 总之，选举争议包含两种相互矛盾的政策考虑：选举终极性和选民意志的公正体现。虽然终极性政策有助于稳定政府运行，却不能为这种政策本身的职能提供正当性。促进终极性的政策有助于节省诉讼开支、避免中断政府运行并减少政党滥讼的可能性，久拖不决的诉讼则不仅耗费政府资源，而且也打击新上任者的公共威信，影响政府的稳定运行。但是选举的目的在于给予人民选择政府的机会。如果司法的焦点在于保证选举体现选民的意志，那么法院就有助于维持社会对选举公正的信念。如果司法焦点过分偏向终极性，那么选举错误得不到纠正，选民将逐渐对政府的公信力丧失信心。一旦出现了这种不良趋势，那么政府统治的确定性还有什么意义？夏威夷最高法院指出：「在我们民主政府形式所保障的所有权利中，选举权或许是最基本的权利。这项权利内含着选民的选票获得记录的权利，以及获得尽可能完美的选举过程之权利。我们的判决结果必须符合这些原则。」[6] 因此，在处理选举争议中，法院必须要平衡这两种政策考虑。
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二、选举救济概述
1． 选举前的司法救济
在某些情况下，选举前救济可以防止违法行为对选举过程产生任何后果，例如违宪的法律限制可以事前受到审查和撤销；某些选举前发生的违法行为可以得到有效纠正，例如法院公开宣布候选人的欺骗性竞选行为；即便是违法行为发生在选举日当天，如果中立的审判机构可以立刻处理有关争议，或许能在选举结束前完全纠正违法行为带来的影响。另外，意想不到的突发事件也可能要求临时延迟选举，例如911事件中断并延迟了纽约市和整个纽约州的选举。[7] 最后，某些选举可能必须获得事前救济，事后救济往往失去意义。[8]
然而，选前救济毕竟是有限的。许多州的立法禁止错误的竞选文宣，且受害人可以提出诽谤诉讼，但是诉讼周期通常超过竞选周期，因为法院未必能及时处理选举争议，许多临时发生的问题也不可能在选举结束前得到解决，因而选举后的救济是必不可少的。虽然各州都认识到尽可能缩短延误的必要性，但是保护选举过程正常运行的重要性为选举后救济所带来的延误和成本提供了理由。
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2.; 选举后的司法救济
; 选举后的救济手段有行政申诉和法律诉讼，在此限于讨论后者。[9] 选举诉讼大致分为三类。[10] 绝大多数选举诉讼是针对负责选举的官员，因为他们负责审查选民资格、管理选举流程并清点选票，因而最可能影响选举结果。最通常的情况是他们允许没有资格投票的人参与投票。第二类诉讼是针对胜出的候选人或其竞选团队在其授意下的所作所为，例如贿赂、恐吓或胁迫选民或负责选举的官员等舞弊行为。最后，美国某些州还允许挑战胜选者担任职务的资格。另外，即便竞选班子在候选人不知情的情况下舞弊，甚至和双方都没有直接关系的人舞弊，或者机器在计票过程中出错，也都可以成为挑战选举的事由。
; 在选举诉讼中，原告一般要求两种类型的法律救济：重新计票和挑战选举结果。重新计票限于机器或手工计票过程发生错误的技术问题，在此不赘述。[11] 如果挑战选举结果成功，那么法院可以授予四种形式的救济：一是宣布选举结果无效，并根据先前选举的结果宣布其它候选人胜选；二是推翻整个选举，并重新举行选举；三是推翻选举结果，并透过非选举的方式任命或由代议机构选择其它人选；四是维持现有选举结果不变，但是缩短当选人的任期。[12] 现在普遍采用前两种救济方式，后两种救济方式并不多见。
; 选举舞弊的司法救济通常包括宣布无效、重新选举或宣布落败候选人胜选。[13] 但如果新选举会给选民带来显著不便或使职位空缺过长的时间，那么法院就不应判决无效或要求重新选举。且这些救济未必具有威慑作用，因为它们可能给予舞弊者以更隐蔽的舞弊方式进行二次竞选的机会。在财政上，新选举也将给国家和选民带来附加成本。尽管如此，新选举有助于恢复选民对选举过程的信心。如果联邦法院直接宣布落选人胜选，那么就要决定在没有舞弊的情况下谁将胜出。虽然决定胜选者可能很困难，但有些法院并不要求十分精确。[14]
; 如果发生舞弊的部分选举可以和整体相分离，而该部分选举决定整体结果，那么司法救济可以仅适用于这个部分而非整体。例如在美国总统选举中，如果佛罗里达州的选举结果出现了问题，可以要求该州手工计票；如果该州某选区发生了舞弊，而该选区的选举结果即足以改变整个州的选举结果，那么可以要求该选区进行重新选举。[15] 再如美国某些地区经常发生缺席选票(absentee ballot)的舞弊行为。[16] 由于缺席选票和普通表决过程是可分的，法院有时可以单独审查缺席表决而确定选举结果，从而避免要求全部重选。如果缺席选举严重不公，那么法院可以完全忽略缺席选票，单凭选票箱的投票汇总就决定选举胜负。[17]
; 在处理挑战选举的争议中，法院必须处理3个问题。首先，原告是否满足了提出挑战的法定条件。其次，是否能够发现救济的依据，也就是选举是否发生了可见的不规范或违法行为。最后，如果证明了不规范或违法行为之存在，它们本身是否就足以宣布选举无效，还是必须证明某种不良后果之存在，例如违规行为对选举结果的影响。虽然几乎所有州的选举法都规定了挑战选举的程序，绝大多数州法没有详细规定救济依据，因而法院可以审查影响选举的几乎任何行为，仅有的限制是诉讼程序和举证规则。[18]
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三、美国选举诉讼中的举证责任
; 违规行为可能以3种方式影响选举结果。第一，违规行为可能计入违法表决，例如没有经过登记的人参加投票或登记选民重复投票。第二，违规行为可能将合法表决排除在外。第三，贿赂、恐吓或欺骗性言论可能不适当地影响了选民选择。一旦证明以上三种违规方式存在，那么就需要进一步探讨受影响的选票在数量上是否足以改变选举结果。[19] 要证明结果改变，原告一般需要指出受违规行为影响的选民以及他们的投票方式。在实践中，这一要求很难实现，譬如证人很可能不愿意公开承认故意的违规行为。即便确定了违规或受违规行为影响的选民，让他们出庭作证也存在其它问题。首先，选举本来应该是秘密进行的，在法庭上强迫他们说出自己的选择违反了秘密投票原则。其次，法官很难判断选民证词的真实性。对于不当计入的违法表决来说，这些问题比较简单。但是对于没有计入或受到影响的合法表决来说，举证要困难得多；除了投出但是没有计入的合法表决，原告很难举出改变结果的直接证据。虽然在某些情况下法院可能不要求证明影响结果就判决重新选举，[20] 但是绝大多数法院并不愿意轻易宣布选举无效。
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1． 无需证明影响结果的重大舞弊行为
; 在某些情况下，法院不要求证明违规行为对结果的影响就要求重选。这种判决大致分为两类：胜选者不符合职位的资格，或自己对严重的违规行为负责。但是对于后者，大多数州都要求证明违规行为对结果的某种影响。只有不到20个州的立法明确规定某些违规行为不需要影响选举结果就足以宣布选举无效，例如舞弊、侵犯选举权的行为以及处心积虑的严重违规行为。[21]
自动宣布选举无效的理由主要是保证选举过程的完整，以及违规者不应从违规行为中不当得利，但问题是如果不证明违规对选举结果的影响，就不能确定其损害了选举过程之完整。况且如果违规者是负责选举的官员或和候选人无关的第三者，那么原告就必须证明违规行为对选举结果的影响。因此，自动无效只能被理解为一种刑法意义上的惩戒措施，而这种惩戒对于负责选举的官员或对选举结果并不关心的第三者来说是无效的，例如负责选举的官员可能透过拒绝某些种族的选民投票来剥夺其公民权，而他们很可能对重新选举满不在乎。[22]
因此，简单宣称舞弊存在是不够的；所主张的舞弊或违法行为必须足够严重，以致将自动推翻选举结果。由于任何选举都不可能完美无缺，法院不会因为技术要求的次要违规就宣布选举无效。只有在违反强制性(mandatory)立法规定的情况下，法院才会判决选举无效，而只有在立法明确宣布某种特殊行为对于选举有效性来说是必不可少的时候才构成强制性规定。[23] 在决定什么是选举立法的强制性规定过程中，法院必须适当考虑选举法的基本目的，也就是选举规范和结果公正，而不是次要的形式要求；如果负责选举的官员犯了无辜的不规范行为，而这种行为不带有舞弊且没有干预选民选择的完全自由和公平之表达，那么法院就不会太较真。如果立法规定实质性地关系到自由和理性的投票、选举结果或选举过程的完整，法院可以认为这条规定是强制性的，并宣布任何违反这类规定的选举无效，而不需要证明违规行为改变了选举结果或使之蒙上疑云。[24] 例如秘密选举是强制性要求，因而违反这项要求的行为将使选举自动无效。在少数情况下，即便不可能改变选举结果，但是选举过程发生重大失误，那么法院仍然要求重新投票。例如在1981年的案例中，[25] 多达40％的选民没有得到选票，2578位选民被剥夺了投票的机会。虽然投票结果已经是3257比588，法院还是要求重新选举。由于公平标准给予司法过多自由裁量，其适用应仅限于大规模剥夺选举权的情形。
另一方面，选举行为的不规范并不足以使选举无效，因为即便负责选举的官员可以受到惩处，官员的错误行为不应伤害选民的选举权。[26] 「宣布选举无效是影响最严重的司法行为，只有性质最迫切的情况才能为之提供理由。」[27] 如果不存在舞弊行为，那么技术上的不规范(irregularity)并不足以宣布选举无效。所谓「不规范」，是指选举过程没有履行某些法定程序，但是不足以影响选票的「诚实性」(honesty)。在1942年的案例中，[28] 原告主张选举过程违反了一系列选举法的规定，例如监督员没有呆在封闭的投票站外，没有让选民签署投票证，选票存根没有和选票分开处理等。但是法院判决，在没有发生舞弊的情况下，没有剥夺合法选民选举权的不规范行为并不足以使选举无效。只是泛泛地主张诸多舞弊行为也是不够的，有关主张必须具体和准确地证明舞弊存在。