2018中国司法改革的宏观思考（上）

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　　　关键词： 司法改革/改革的约束性条件/改革的策略
　　内容提要： 中国司法改革的主导任务是通过制度创新，提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益，更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利，创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。与此相适应，中国司法改革的基本内容在于重新配置并合理界定各种权力关系。由于中国司法改革受诸种条件约束，因而改革具有复杂性，必须进行整体设计、“由上而下”全面推行。
　　20 世纪末，司法改革作为一项政治决策在中国共产党文献中正式提出。〔1〕由此，司法改革成为中国社会制度变迁的又一个热点。笔者依据近10 余年来对中国司法实践的感悟和体认，并借鉴经济体制改革的一些经验，从宏观上对中国司法改革提出一些思考意见。
　　一、中国司法面临的现实矛盾与司法改革的主导任务
　　中国司法改革是顺应进入20 世纪90 年代后中国社会结构和社会运行方式的变化，回应新的社会要求而提出的。更具体地说，中国司法改革是为着解决中国司法所面临的深层的现实矛盾而启动的。因此，认识司法改革的主导任务，逻辑上必须以分析这些矛盾作为始点。
　　1．传统的社会治理方式和社会治理结构发生了重要变化，社会治理过程对司法的仰赖空前加重，而司法难以承载这样的社会使命。
　　特定社会中社会治理方式和社会治理结构的变化可以通过对社会制度的一些基本要素的分析加以说明。美国政治学家查尔斯·林德布洛姆把交换（市场） 、权威（政府及法律、军队等） 、说服（意识形态） 作为社会制度的基本要素，并藉此分析各种不同的社会统治类型。〔2〕与此相近，美国著名经济学家道格拉斯·C·诺思把国家（对应“权威”） 、产权（对应“交换”） 、意识形态 （对应“说服”） 作为社会制度结构的基本要素，以此作为考察社会变迁的依据。〔3〕假定这种分析框架具有一定的普适性，那么，从中国社会中这些要素的现实状态不难看出20 世纪90 年代以来中国社会治理方式和治理结构的重大变化。
　　首先，进入20 世纪90 年代后，中国社会的所有制结构出现了较大的调整。这一调整的基本趋势和走向是非公有经济在全社会所有制结构中的比重逐步增加，而国有或公有经济的比重相对降低。这种变化在经济学上的意义无疑是积极的，但由此所带来的另一方面结果是：国家用于社会控制的经济资源大大减少；国家与社会成员进行交换并促使其服从国家意志的经济条件有所减弱。其次，由于文化多元化趋势的形成，90 年代以后，主流意识形态对社会生活过程的影响也明显弱化，主流意识形态无论在覆盖社会生活的范围上，抑或在对社会成员制约程度上都远异于先前。在此情况下，社会治理和社会控制的重心更主要转移到国家或权威的力量之上。
　　更进一步看，在国家或权威这一要素中，近20 年来，特别是20 世纪90 年代后，政党及政府治理社会的方式及力度也有了较大变化。这不仅是因为在市场经济体制下，诸多经济过程已脱离了政党及政府的直接控制，更主要是直接承载政党及政府指令、体现其权威的最基本单元——单位的功能发生了重大改变。单位作为一种经济组织的特性更为突出，而接受政党或政府指令实施社会（对单位成员） 控制的动机及能力都有很大减弱。这也表明，在国家或权威这一要素中，司法的作用愈显突出，社会治理过程对司法的仰赖空前加重。
　　社会治理过程对司法的倚重，这本来是法治社会的应然现象，但问题在于，中国司法的现实条件尚不足以保证司法承载这样的社会使命。这一方面在于中国司法机构自身尚不具备解决各种社会矛盾和社会冲突的实力（直观上表现为需要处理的各种类型的案件超出了司法机构的负荷） ；另一方面更在于，司法在国家制度结构中（特别是在制度实践中） 以及在全社会的权威体系中并不具备法治社会所具有的、与实施社会治理的实际要求相吻合的地位。换句话说，社会治理过程对司法的实际需求并未转化为制度上以及实践中对司法的必要尊重和推崇。这是司法所面临的首要矛盾。
　　2．中国社会资源配置及经济运行方式已发生重要变化，市场经济的快速形成与发展要求司法创立并维护与之相应的经济秩序，而司法在这方面则显示出一定的滞后性。
　　20 世纪90 年代后，中国经济体制改革由市场取向转入全面建立市场经济体制。迄至90年代末，市场已成为资源配置的基本手段，经济运行中市场的主导地位也已大体形成。作为普遍性的实践与经验，市场经济必须在确定的制度框架中存在和发展；特定的制度是市场主体理性预期的重要依据。马克斯·韦伯曾揭示过国家“正式制度”，即法律制度对于现代经济的必要性：“国家对经济来说，在纯粹概念上都是必要的。但是，尤其对一种现代形式的经济制度来说，没有具有特别特征的法的制度，自然无疑是行不通的。”〔4〕
　　面对中国市场经济的快速形成与发展，司法机构虽然在姿态上的回应是积极的，但从总体上看，司法实践依然显示出一定的滞后性。这是因为：第一，相对经济现象而言，司法是次生的，居于第二位的。经济现象所产生的要求具体体现为法律制度乃至司法实践必然具有一定的时滞过程。同时，与经济过程相比，司法的变化也是缓慢的。第二，司法内在封闭性、保守性 是司法的一般性特征。对法律规范的尊崇，对法律技术的自重通常成为司法机构及其成员的基本价值取向。司法机构及其成员习惯于从自身墨守的规范价值中寻求自我激赏，而外部的社会变化，尤其是经济现象的变化较难引致司法的共鸣。第三，对于中国司法来说，市场经济是陌生的环境、陌生的对象。如果说经济领域中对如何建立市场经济体制尚需作较长时间的探索与尝试的话，〔5〕那么，在司法领域如何创立与市场经济相适应的法律秩序则是更为复杂的主题。一方面，即便立法工作以超常的速度进行，司法所能够得到的规范资源仍不足以应对激剧变化的经济现实，而在社会层面看来，立法的任何缺陷或不足都是由司法直接加以承受的。〔6〕另一方面，在司法实践中，更具体地说，在司法自由斟酌的空间和范围内，司法机构成员受知识和经验的局限，亦难以恰当地把握哪种司法行为对建立市场经济秩序是必要或有利的，从而难以恰当地把握处理实际问题的基点。第四，与前述相联系，在体制转换时期，司法需要在新旧体制的不同要求中作出权衡。在许多情况下，司法既要以宽容的态度对待旧体制所形成的现实，又要以超前的视野倡导和维护新体制所应有的规则。从理论上表述司法机构在此境况下的应有立场或许较为容易，但在实践中具体处置这种关系则极为困难。
　　3．在社会变革过程中，社会各阶层以及各个不同的社会主体之间的利益矛盾和冲突错综复杂，而这些矛盾和冲突直接或间接提交给司法机构，司法机构对矛盾诸方面的顾及使其在处理这些矛盾和冲突过程中常常处于尴尬地位。
　　社会变革在本质上是各阶层、各主体利益结构的调整，在这种调整中，不可能都获得“帕累托最优”或“帕累托次优”效应； 〔7〕即便在获得这种效应的情况下，仍然存在着不同阶层、不同主体比较利益的优劣与多寡问题。这就决定了由社会变革所引起的各阶层、各主体之间的利益矛盾和冲突的不可避免。在法律覆盖社会生活主要过程的情况下，这些利益矛盾和冲突都直接或间接地表现为应受或可受法律评价的法律事实。不仅如此，当这种矛盾和冲突发展到难以调和的境地时，矛盾或冲突主体也倾向于寻求司法解决。由此所形成的局面是：中国社会所长期累积或由社会变革所引发的各种矛盾和冲突都直接或间接地交给了司法；司法直面着由社会变革所引起的各种矛盾和冲突。
　　与之不相适应的是，在中国特定社会条件下，司法在处理社会变革中的矛盾和冲突时受制并顾及于多方面的压力，从而难以坚守自己应有的法律立场。首先，社会各阶层、各个不同社会主体在社会变革中所反映出的利益要求都具有一定的合理性；在这些利益要求的相互冲突中，各主体都能够从中国社会的政治原则和经济规则中不同程度地找到支撑自己利益主张的依据。特别是不同社会阶层和不同主体都有条件以其在意识形态上的某种优势，〔8〕借助于大众传媒的渲染，对司法机构形成一定的压力，藉此谋求司法对其利益的特别保护。在此情况下，司法所面临的任务与其说是法律规则的适用，毋宁是在不同利益之间寻求平衡。在一些波及面较广、影响较大的群体性冲突的案件处理中，这种状况尤为突出。其次，在处理社会变革中的矛盾和冲突时，司法机构必须遵守的最主要的原则或刻意追求的最基本目标是维护社会的稳定与安定。在多数场合下，个案处理的法律后果与稳定、安定的原则或目标是一致的，但在另一些情况下，两者并不重合与一致。更具体地说，追求和维护稳定与安定的目标在某些个案中不可避免地会损伤公平或公正的法律原则。于此境况中，司法机构只能从“维护大局”、“特事特办”这样一些理念中为自己的行为找到宽慰的基点。应该说，中国司法所面临的这种矛盾在任何社会条件下都会不同程度地存在。这种矛盾实际上是政治与法治之间内在矛盾的具体展示。所不同的是，在中国特殊的社会背景下，司法更偏重于对政治要求的遵从。再次，社会变革中的利益矛盾和冲突，部分产生于地方政府与其他社会主体之间。在某些矛盾和冲突中，依照法律原则，政府应支付一定的成本。但基于地方政府财政普遍拮据的现实以及政府与司法之间的特殊关系，司法也不得不避开法律原则，或者牺牲相对主体的利益，或者将支付义务转嫁于具有实际承受能力的其他主体（如盈亏归属于中央财政的银行） ，以此谋求矛盾和冲突的解决，同时也避免地方政府对义务的承担。
　　4．中国司法的内生资源严重不足，同时又缺少足够而稳定的外部资源供给保障，司法机构自洽机制不能形成，由此不可避免地导致司法行为的偏差。
　　中国现行司法体制下司法机构运作的全部资源，即人、财、物，基本来自于司法体制以外。司法自身创造的唯一资源——诉讼费收入在制度上也不能（或不应） 由司法机构自由支配。更主要的问题是，外部资源的供给，既不充分，也不稳定。包括司法职位任免在内的外部资源供给的实际状态，相当程度上取决于同级其他权力机构所能够提供的实际条件以及司法机构与同级其他权力机构之间的相互磋商。司法机构过度依赖外部资源供给，自洽机制不能形成，这是当前司法机构抱怨最多的现实。
　　司法机构资源供给的这种状态，所引发的负面效应主要体现在两个问题上：其一，司法地方化的色彩越来越浓。一方面，司法在个案处置中以其对地方利益的特殊保护而取悦于地方权力机构，从而谋求地方权力机构在司法机构资源供给上给予更大的宽容；另一方面，司法与地方权力机构之间长期的、过度的“亲和”也会使“为官一任、造福一方（仅仅是一方） ”的传统政治伦理渗入于司法理念之中，成为司法机构潜在的行为取向。毫无疑问，司法地方化对法治原则的损伤是很大的，尤其是对统一的市场经济秩序的形成影响最为深刻。不仅如此，逻辑和经验都表明：没有统一的法治，就不可能有真正统一的政治。在政治统一已关及民族命运的今天，司法地方化问题尤为值得警惕。其二，司法机构及其成员腐败现象的滋生。资源短缺历来是腐败现象滋生的诱因。这一判断同样适用于对中国司法现状的表述。近年来，无论是依据于媒体所披露出的个案，还是依据于在与司法机构及其成员的交往过程中所形成的感受，司法腐败现象严重已成为不争的事实。司法腐败的实质是司法机构及其成员以司法权换取某种物质或非物质利益。这既指滥用司法权获得这种利益，也指在正当行使司法权的情况下，利用职业地位的优势取得这种利益。以非正当方式谋求司法机构（或其成员） 依法办事的现象正是缘于后一种情况。客观地说，司法腐败现象还导源于其他一些因素，仅仅用资源短缺不足以说明更具普遍性的现实，但资源供给不足与司法腐败现象的联系是应当予以肯定的。
　　中国司法面临的前述诸种现实矛盾，最终、最直接、最集中地反映在一种事实或现象上，这就是：司法对于社会主体的权利保护不充分和不完善。这一判断不仅产生于经验性感受，同时也产生于学理性分析。按照公共选择理论，司法所提供的是“公共产品”。这种“公共产品”的内容是对社会成员正当权利的充分和完善保护，这既包括在司法框架中使社会成员的正当权 利得到顺利行使和实现，也包括对侵害正当权利行为予以排除、制裁和打击。充分和完善保护社会成员的正当权利是司法机构所应当追求的产出最大化目标。“公正”及“效率”等价值内含在这种追求之中。
　　从对中国司法所面临的现实矛盾以及这些矛盾的实际影响的分析中不难推导出中国司法改革的主导任务。简略地说，中国司法改革的主导任务在于：通过制度创新，消除或减缓司法所面临的现实矛盾，提高司法机构“公共产品”的产出能力和产出效益，更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利，创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。这种表达或认识，与以制度创新、提高企业经济效益，丰富社会主体物质生活为主导任务的经济体制改革颇为契合。