Abstract： In order to make college student‘s right to learn be mode， regular and institutionalized， “autonomy theory” must replace “external” standards， that is more close to the heart of academic matters， the smaller the breadth of judicial intervention， the weaker the strength， the anti-vice versa. At the same time， Because the “importance” Theory and the “theory of the fundamental rights” is convergence， and has shown the consistency in substance， especially “importance” of this “uncertain legal concept” is highly abstract and vague， In my view， they can be combined into a single justifiability criterion ，that is “the basic rights standards”。 In this way， protecting college student’s right to learn， the standard about scope of judicial review will be simple for the “autonomy standard ” and “fundamental rights standards”。 The former is a conservative reflection mechanism， which restricts the non-rational expansion of judicial power， reviews their acts rational constantly and always uphold Modesty and homemade mentality. While the latter is a positive dynamic system， which the judiciary with an open posture adjust and amend the scope of judicial review and the policy timely， in accordance with the development of the times and social law awareness changes in the internal requirements， thereby flexible response to the reality of Justice demands.
Keywords： college student the right to learn
the scope of judicial relief
引言
学术自由的内在价值和理念决定了司法审查对大学事务的介入必须是有限度的，作为“法律专家”的法官难以完全承载化解“学术纠纷”的重任，但这并不意味着司法在大学事务上毫无作为。在法国，公立大学学生管理行为被视为“是行政机关有利于行使自治权的措施”，而长期排除在司法审查的范围之外。直到近来，这种观念仍然被普遍接受：即在学校、监狱和军队中，管理层有必要根据纪律来行使裁量权，法庭对此不能进行审查。除非该项“行政措施”对利害关系人的影响如此“重大”，以至于可将其视为一项超出了“内部裁量”的行政行为。 在德国，战后初期公法学者乌勒提出了“基础关系”和“管理关系”二元分立的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所为的行为是可诉的行政行为。 1972年德国联邦宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”， “重要性标准”是判定大学行为是否可诉的主要标准和原则。而英国在相当长的时期排除“自然正义”原则在大学和监狱等特殊领域的适用，其理论依据是所谓“权利”与“特权”的区分。 “特权理论”认为，就读于大学是大学赋予学生的一项特权而非权利，因而不受法律保护，校方可以随时撤回该项“特权”。但是，随着正统理论的瓦解，“自然正义”原则开始延伸到了传统“特权”领域的部分事项上。法院认为，学校当局遵循自然正义原则行事是合同的一个隐含条款，自然正义原则适用于学校对学生的处分。 美国司法一向有尊重学术的传统，为此还继受了英国的“特权理论”并创立“代替父母理论”。不过，随着宪法修正案“正当法律程序”条款适用范围的拓展和宪法基本权利价值的彰显，“传统立场”亦开始发生动摇，有限司法审查的观念逐步深入人心。
从整体上来看，虽有“田永案”和“刘燕文案” 的破冰之举， 我国大陆各地法院对大学生学习权纠纷的审查态度仍处于摇摆不定的状况，这既不利于大学治理的完善，又不利于司法公平和法制统一。司法的挫败表明了国家司法权和大学自治权关系的特殊性和模糊性，“特殊性”显示了国家行政与自治行政的本质差异，而“模糊性”则是由于理论研究和智识支持不足造成的。那么，面对大学事务特别是大学生学习权的救济问题， 司法应该秉持怎样的审查态度，其介入大学的范围又将如何界定呢？本文试图在批判国内主流观点的基础上，对此予以全面剖析，以期为大学生学习权的最后保障防线划清理论边界。
一、主流观点的梳理
就大学生学习权的司法救济而言，所谓“司法审查的广度”即“司法审查的范围”，其描述的是司法权和大学自主权之间监督与被监督的“横向关系”。这一横向关系的界定既决定着司法权对大学学生管理权监督范围的宽窄，又关系着大学生诉权保障力度的大小，同时还直接反映了高校自治行政终局裁决权的可能边界。 以学术自由为依归的大学自治的内在价值预设虽然不能成为完全拒绝司法介入的理由，但却规定了司法审查范围的有限可能性，那么，如何厘清和认识这一“有限可能性”就成为问题得以解决的关键。因为一个准入门槛合理、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法审查范围，是大学治理法治化不可或缺的重要机制，也是学习权司法救济所面临的首要理论问题和难点所在。
时下，在我国大学生学习权司法救济问题上，尽管有诸如“田永案”、“刘燕文案”的破冰之举，无庸讳言，就整体而言并没有形成良性的态势和取得实质性进展，司法实践中各级法院对同类案件在受理态度、审理结果和裁判种类等方面上的高度不统一和显著差异性就是明证。导致此种司法“乱相”和法治困境，除了对大学本质把握的偏差、“内部行政行为”理论樊篱的桎梏以及传统思维定式的羁绊等因素外，其中一个重要原因就在于对司法审查范围的认识不一和界定不清。换言之，审查范围共识的达成和范围标准的初步确立，是司法理性介入的前提和基础。否则，在司法审查范围模糊和司法机关化解行政争议的能力资源配置不均的背景下，仅仰赖司法能动性的发挥来规制大学自主管理权，势必会走向两个极端：或者亦步亦趋、停滞不前，使大学生学习权的司法救济成为可望不及的空中楼阁；或者盲目介入、整体干预，从而侵犯和压挤大学自治的应有空间。
其实，“从理论上讲，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围之规定”。“行政诉讼成熟之时，就是受案范围作概括性规定，也就是无受案范围问题之日”。 诚哉斯言！然而 ，任何理论的构建都必须置于既定的社会宏大背景之中，也必然深深的嵌入时代的烙印和传统文化痕迹。在一个有着浓厚成文法传统的国度里，遭遇的却是大学自治力严重不足的具体情景和法官素质参差不齐的现实境况，我们背负着司法权威维护和大学自治培育的双重历史使命，并在二者关系调处的夹缝中寻求大学生学习权的有效保障。因此，轮廓相对清晰和判断标准适度确定的司法审查范围就显得非常必要和紧迫，尽管这只是暂时性和过渡性的权宜之计。
也正是基于这种考虑，近几年来，我国学术界和实务界对司法审查介入大学生管理范围的界定倾注了极大的理论热情和智识关怀，取得了一定的研究成果， 使司法审查的范围日趋明晰化和稳定化。同时，最高人民法院也正着手起草《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，并已出台“征求意见稿”供各界讨论，试图在《行政诉讼法》全面修改前，以司法解释的方式回应现实的实务迫切需求。在众多有关“审查范围”界定的尝试中，笔者以为，程雁雷教授的观点最具代表性和典型性。该学者在借鉴域外行政法治实践经验的基础上，以“被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份”、“被诉高校学生管理行为是否具有外部性”和“被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响”为判断标准，对司法介入大学生学生权益纠纷的主要具体事项范围作了如下总结：
“第一，违纪处分类行为。这里是指使学生丧失学籍的勒令退学和开除学籍的处分行为。……第二，学籍处理类行为。这里又可细分为两类：一类是指取消学籍和退学；一类是留级和降级。前者使学生改变在学身份，后者虽保留在学身份，但可能影响学生的公民基本权利。……取消学籍适用于两种情形：一是新生入学后，发现有徇私舞弊查实的；二是保留学籍期满不办理复学手续者。退学不是对学生的一种处分，它不同于上述的勒令退学，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者多是由于操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明。第三，学业证书管理类行为。此类行为应包括不作为。主要是指不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。在我国，学业证书管理和学位管理是两个不同的管理体系，高校对学业证书的管理是其法定职权，而对学位证书的管理则由法律授权。我国的学业证书包括学历证书、其他学业证书和结业证书。第四，学位管理类行为。此类行为也应包括不作为。前者包括取消申请行为资格、撤销学位、宣布学位证书无效。后者包括不授予学位、不予颁发学位证书。第五，招生考录类行为。这里指高校的招生考录管理行为，不含政府在招生考录中的管理行为。包括取消入学资格、限制研究生报考资格、拒查研究生入学考试成绩等。”
二、代表性理论批判
上述引文作者（以下简称“程文”）以“重要性理论”和“外部行政行为理论”立论，对大学学生管理领域司法审查的范围进行了系统化的整理与分类，根基扎实、条理清晰、说理透彻、观点明确。可以说“程文”代表了我国目前法学界、教育界和司法实务界的主流观点，不无保守性地较好处理了司法权和大学自治权之间的横向关系，基本准确地把握了我国高等教育改革的未来方向。不过，由于深受“受教育权”理论框架的影响和对学术自由传统规律性的认识偏差，“程文”亦存在主流观点的普遍局限性，即带有深刻的“乌勒理论”色彩，没有走出“基础关系”和“管理关系”分析范式的理论束缚，徘徊在“特别权力关系”和“大学自治”的边缘。下文笔者以“学习权理论”为基本分析工具，对“程文”展开商榷性的批判，企冀有助于主流观点的完善与发展。
（一）“判断标准”与“具体事项”的脱节
随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，德国宪法法院的“重要性理论”和美国联邦最高法院的“基本权利理论”也在发生着惊人的趋同。二者都将自己的价值取向置于对大学生“宪法权利”的关照上，即司法可否介入大学事务，关键看涉案大学生学习权是否如此“重要”并足以给外界的“干预”提供正当性理由，而判断“重要性”的标准就在于看该项权益是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性上，非仅以“在学关系”的存废或“学生身份”的得丧为已足。“程文”虽然亦将“基本权利”确立为判断标准之一，但从司法审查具体事项的分类上看，其仍然局限于“学生身份”的取得与丧失方面，显然未脱“基础关系”的理论窠臼。究其实质，是对“乌勒理论”的回归和对“重要性理论”的悖离，从而使自己推崇的“基本权利”标准形同虚设。同时，“取消学籍”和“招生考录”是大学的“入口”，“丧失学籍”和“学力证书发放”则是大学的“出口”，“程文”以大学“入口”和“出口”为司法规制重点的设计，准确把握了大学生学习权体系保障的关键，似乎可以称道。不过，若将大学生学习权作学习自由权、学习社会权和学习相关权的分类不谬的话，很显然“程文”将司法审查的范围仅仅局限在学习自由权上——“学力证书发放”是“获得公正评鉴权”的应有范畴，“招生考录”则涉及“学习场所选择权”的有效行使。从而忽视了人权保障的时代特征和发展趋势，有以偏概全之虞，尽管学习自由权是学习权体系的核心与基础。其实，随着国家和社会对大学生资助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，学习社会权领域内的矛盾和争议正日益凸显。在我国贫困大学生的比重居高不下的状况将长期存在的背景下，助学金评定引发的纠纷由于关涉大学生在校的基本生存保障和学业的正常开展，因此，也理应成为司法权理性介入的重要事项。
另外，在校大学生具有双重身份，他们既是学校这一“部分社会”的成员，又是国家这个“大社会”的公民。正如美国大法官福特斯所言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。” 当作为学生的公民的其他宪法基本权利即“学习相关权”—— 如信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等——受到来自大学当局以“学术”名义的非法限制甚或剥夺时，司法当然有介入审查的权力和必要，而“程文”对此并未提及。在“Tinker v. Des Moines School Dist”一案中，5位学生为了表达对“越战”的不满情绪，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停战，校方以“佩戴臂章违反了学校运作必须的纪律”且不听规劝为由，对涉案学生作出了停学处分。美国联邦最高法院认为，学校对学生没有绝对的权力，学生在校内和校外都是受宪法保障的个体，学校应该尊重其享有的基本权利。不同意见的自由表达——无论是言辞表达、行为表达，还是其他任何非暴力形式的表达，有利于真理的探究，人民也只有在争论中才能成长和进步。最后，联邦最高法院认为学生上诉请求有理由，同意了撤销学校对他们的停学处分。 而在“West Virginia 13d of Education v. Barnette”一案中 ，涉案学区规定学区公立学校师生，每日必须参加朝会，向国旗敬礼并宣誓效忠，学生巴纳特（Barnette）家庭信仰基督，依据圣经教义除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒绝宣誓效忠，也不向国旗敬礼，学校为此将其退学。联邦最高法院受理后认为，国家的象征通常在传达政治信念，犹如宗教的象征物是宣扬神学信仰一样，所以强迫学校师生向国旗敬礼并宣誓效忠，无疑是强迫公民表达心中不存在的信仰，如此将严重侵害个人在联邦宪法第一修正案所保障的权利。故此，撤销了学校的退学处分，维护了学生的宗教信仰自由。 虽然上述两例涉案的都不是大学生，但既然中小学生的在校权利保障如是，作为成年人的大学生就自不待言了。1992年11月2日的“Kherouaa案”中，巴黎附近的一所国立学校颁布了一项“禁止佩戴任何奇特证章”的校规，无论该“证章”是宗教性的、政治性的抑或其他意义上的，旨在通过该规则禁止穆斯林女生佩戴头巾的行为。因为戴头巾被视为是一种对法国世俗性原则的威胁。3名因佩戴头巾被开除的女生家长对学校规则提出了司法挑战。法国最高行政法院最后认为，学生在公立学校内享有限制的表达和证明其宗教信仰的权利，涉案规则旨在对属于个人自由的领域强加一个普遍的、绝对的禁止，因而就其本身来讲是非法的，除非学校能够证明，头巾的佩戴导致了校内的骚乱或其他非法行为，然而涉案学校并不能对此予以证明。因此最高行政法院否定了学校的该项规则并撤销了学校依据该规则对学生作出的开除处分。 在“王洪杰结婚生子案”中 ，在校大学女生王洪杰于分娩前一周才和爱人办理了结婚手续，王洪杰所在的牡丹江医学院发现后以其“非法同居，无悔改表现”为由，对其作出了开除学籍的处分。王不服将学校诉诸法院，一、二审法院以“程序不当”撤销了学校的处理决定。尽管该案中法院以程序瑕疵立论，并未涉及学校行为实体上的违法违宪问题，实属遗憾。但最终却使学生的婚姻自由得以维护，间接地表明了大学生公民权不容侵犯的基本立场。
（二）仅包括“损益行政行为”，未兼及“授益行政行为”
损益行政行为又称“负担性行政行为”，是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为；授益行政行为则谓行政主体为行政相对人增设权益或免除义务的行政行为。 从整体上来看，“程文”所列举的审查事项无一不是损益自治行政，而对学校当局因授益行为的违法或不当行使引起的学习权争议却只字未提，使自己的结论仅具有“秩序行政”的正当性而缺乏理论的前瞻性。就大学而言，授益行政主要有“奖学金”的发放和“助学金”的评定两类，“三好学生”、“优秀团干”授予等精神性行政奖励由于与本文主旨无直接关系，所以搁置不论， 前者属学习自由权的范畴，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家励志奖学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]91号规章”）等；后者则是学习社会权的集中体现，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家助学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]92号规章”）等。只是在我国，根据“财教[2007]91号规章”第3条的规定，法定学生要获得“国家励志奖学金”必须满足“品学兼优”和“家庭经济困难”两个条件，从而使奖学金具有了一定的社会权的属性和特征。其实，这是对奖学金本质的误读，也构成了对家庭条件优越且“品学兼优”学生无意识的歧视与不公。尽管“财教[2007]91、92号规章”表述的是“国家励志奖学金”和“国家助学金”，但这仅仅表明了资金来源于国家财政，并不意味着资金评定和发放的国家行政属性。资金一旦确定并投入学校，其发放规则和具体分配方案就由各个高校自主决定。上述两个规章亦有同样的类似规定，即国家励志奖学金和国家助学金的“申请与评审工作由高校组织实施”。正如有学者指出的那样：“大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。……无论是政府还是私人出资者，都不能像公司一样，基于出资而要求按比例划分管理权。” 故此，笔者以为，奖学金和助学金的评审是大学自治事项，该类行为是自治行政行为，如果对违法或不当评审有司法审查的可能与必要，也应该秉持司法谦抑与节制态度。
发表于 2018-7-24 21:50:27