2018基层民事法官如何办案

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　　　前言
　　一直认为，转轨期的中国司法，为世界司法史提供了一个有趣的样本。今天的中国基层民事法官们，在案件审理过程中，常处于多种角色的互动之中。翻摆案件审理这一“多棱镜”，在镜头的一面，我们仿佛看到法官们犹如孤坐于法律城堡之中的僧侣，不食人间烟火一样地操摆手中的法条，从对概念逻辑的严密的推演之中，寻找判决的答案；而转动一下镜头，我们又易窥见基层法官走出了法律城堡，在田野、炕头貌似悠闲地与案件当事人聊案，倾听社会大众见解，并适时对判决结论作出一些微调；再看镜头的第三面，你可能又会发现一位完全不同的法官形象，从那位忙于请示汇报的基层法官匆匆身影中，你完全可能认为，他（她）仅是一名合格的公务员。基层法官的角色，在法律人、社会人、行政人之间游荡，这或许是转型时期中国法官所特有的现象。写作本文，意有三：一是想以一个真实的司法场景为分析对象，对当前的基层法官司法样式作一番整理，告诉外界，我们是怎样做的；二是想进一步探明我们为什么要这样做，其制度与社会背景何在？三是试图摸索一条路径，探索当前我国基层法官合适的角色选择。当然，如果本文能唤起人们对基层法官处境的理解，并进一步对基层司法予以支持的话，那将是一大幸事。
　　本文的写作格式，采用的是对自己办案手记的逐部评论、解剖，进而阐明表象后的意义的方式。这是一种新的尝试，我希望，这些真实的法官办案手记，能为学者们研究现阶段中国基层法官司法实务提供样本。但这种写作方法可能面临的危险是，手记的凌乱性很可能会导致文章的各部分之间的断裂。为克服这一缺陷，在手记的各部分，我均用一句话的形式对手记内容进行提炼，并将角色的分析与对应的手记内容进行链接。在结论部分，我会对全文作出总结。
　　从一则案件出发
　　这是一起适用简易程序审理的校园人身损害赔偿案件，从我接手案件到作出判决，审理时间125天（其中鉴定耗时40天）。案件共有三位当事人，原告甲是一名年逾八旬的老人，被告乙是一所大学，被告丙是一名学生。经审理查明，2005年12月4日下午，被告乙所属社会科学系学生会组织学生进行篮球比赛，被告丙所在的球队一方发动快攻，将球大力甩至底线处，被告丙纵身跃起救球，落地时将位于比赛场地底线外约2米远的原告撞倒在地，事发后被告将原告送至医院，经诊断原告右股骨颈骨折。住院期间共花费医疗费用25942元。事发后，大学发动师生为被告丙筹措现金5790.7元，该款已支付原告。原告的伤情经法医鉴定属八级伤残。另查，事发地点是一下沉式的体育场，行人不由此经过。事发后，原告向法院提出诉请，请求判令被告乙、丙连带赔偿原告经济损失104151.3元。
　　法院经审理认为；原告擅自进入被告乙校园后，又进入相对封闭的下沉式的体育场内，根据自身的年龄及活动场所，原告理应合理估计到潜在的风险，而原告没有充分考虑其年事已高及行为的潜在危险性，在前排他人均能避让救球球员的情况下因自身疏忽及行动迟缓未能避让救球球员，导致损害的发生，可以认定原告对自身安全没有尽到一般人所应尽到的谨慎注意义务，其过失应属重大过失，其后果将导致被告的民事责任得以减轻。被告乙作为一个管理者，应当对校园内的学生活动进行规范化管理，并对活动的安全性提供一切必要的保障。但就本案已查明事实，球赛之旁观群众均临近于比赛边线，被告乙对此未予警示，亦未派人参与球场秩序的维护，没有尽到善良管理人所应尽到的管理义务，其过失属一般过失。被告丙在跃身救球时应当考虑到紧靠边线观众的人身安全，在起跳力度上有所把握，但从本案之球场底线与损害发生地之间的距离近有2米判断，被告丙在救球时起跳力度过大，其行为具有一定的危险性，主观上存有判断不周的过失。但考虑到篮球运动的对抗性特点及当时比赛的激烈程度，对被告丙的注意义务不应要求过高，被告丙的过失在程度上应属轻微过失。在具体赔偿责任的确定上，确定被告丙承担责任的比例为损失金额的5%，即2406.85元，由于被告丙已于事发后支付原告5790.7元，故其不再承担赔偿责任。在原告与被告乙间，根据过失大小及原因力比例，确定原告应自行承担损失金额70%的责任。被告乙应承担损失金额25%的赔偿责任，即12034.25元。
　　办案手记
　　（一）初阅案卷的一种直觉：1月5日，立案庭将案件移送。初翻阅原告诉状及举证材料，围绕原告诉请，隐约感觉本案的争议焦点在于过错的判定及共同侵权行为的是否构成。初步感觉原告、被告学校均有一定责任。被告学生的责任模糊。
　　（二）寻找学说：1月9日，晚上在家中上网搜索到学者张新宝2人合著《共同侵权行为十论》一文，对于判断本案二被告的责任类型（连带或按份责任）可供参考。
　　（三）围绕原告的请求权基础进行法条分析：1月18日，明日要开庭审理本案。再阅诉状，原告的请求权基础在于《民法通则》第106条第2款，依该条，侵权行为的成立应具备四要件：主观过错、违法行为、损害后果、因果关系，本案最关键的问题是应对原告、被告的过错有无及程度作一判断及量化。围绕该问题，应查明：球场边线与原告的距离，以探明被告丙起跳力度，研究其是否尽到谨慎义务；被告乙作为球赛场地管理者，是否已对球赛的举办尽到秩序维护义务；原告自身对预防损害的发生是否已尽到足够的谨慎义务。
　　（四）开庭中释明权的行使：1月19日，今日开庭。依归纳焦点进行庭审。发现原告就诉请中的伤残赔偿金一项未申请伤残等级鉴定，被告律师认为已过申请鉴定期限。考虑原告未请专业律师，而从其受伤部位分析，伤残情况又极可能存在，庭上建议被告律师采取务实的处理方法，以免原告另行起诉导致双方诉累。被告同意鉴定。对原告行使释明权，告知可申请鉴定。
　　（五）对判决先例的收集：1月23日，从本院法官了解，2001年本院有一案件与本案有相似之处。从档案室调取该案案卷，该案案情为一学生至某中学所属一不收费游泳池游泳时溺水而亡，死者家属状告中学，要求赔偿死亡赔偿金诸项。法院认为，原告自身存有重大过失，但学校在游泳池安全管理上存在一定的疏漏，未尽善良管理人所应尽管理义务，判决由学校承担20%的赔偿责任，原告上诉后，厦门中院裁定维持原审判决。此为学校未尽管理之责之适例，可值参考。另从《人民法院案例选》查找到一案例，为足球运动员之间在比赛中发生碰撞引发的人身损害赔偿案件，责任编辑的观点认为，体育竞赛有其特殊性，应适用民法中的“自甘风险”原则，主张运动员之间不承担民事赔偿责任。此原则，在本案确定被告丙责任上是否可借鉴？
　　（六）案件请示：2月13日，向庭长请示本案，庭长建议从体育运动的对抗性与旁观群众的人身安全两项价值中寻找平衡点，进而确定被告丙是否应承担民事责任。另，庭长认为，学生的参与体育运动是系学生会组织的，是否可视为一种职务行为，而据此认定学生个人不承担责任。此为一有新意的观点。值得思考。
　　（七）探求原告意见：2月16日，与原告代理人再次确定鉴定事宜。告知本院于2001年判决并经中院维持的学生游泳池溺水案，间接探求原告对各方应承担责任比例的意见。原告代理人认可原告方亦应承部分责任观点。
　　（八）看现场：3月1日，到事发现场，从被告丙起跳点与碰撞点距离看，直觉判断被告丙在救球时力度较大，有轻度过失。
　　（九）听取在校生意见：3月8日上午，与厦门大学的两位在校生（在本院从事法官助理工作）讨论本案，同学们言：要求篮球赛中的非职业球员在比赛的一刹那对行为是否有危险作出判断，是否过苛？另，学校对于校园内的学生活动，应有安全保障的义务。此为校园生活亲历者的意见，可参考。
　　（十）阅读法学著作：3月27日，越来越感觉过错的判断是一精细的法律问题，查阅王泽鉴先生《侵权行为法》一书，先生认为，判断一侵权人是否有过错，应考量侵权行为的危险性，对于危险性较小的行为，一般不应对行为人苛以过高的注意义务。联系本案，在常态下，篮球赛的旁观者对于球员的冲撞可予闪避（如本案站于原告身前的旁观群众均对被告学生的冲撞有效地进行了闪避）；另从实践看，此种冲撞造成的损害一般不大。因此，似可认定，学生之救球行为危险性较小，对其危险预见能力不能高要求。
　　（十一）调解工作：4月上旬，多次与被告乙代理人联系，建议该方拟定调解方案，迟迟未有答复，最后代理人告知，校方只有校长能对此事“拍板”，但校长公务繁忙，无暇顾及。调解工作只得作罢。
　　（十二）听取运动员意见：4月23日，电话征求一篮球运动员的意见，球员认为，比赛中，球员的眼光应在于其他球员及篮球上，而观众的眼光则在于场上球员，因此观众对人身安全的防范义务更大。这一观点似符合生活常理。
　　（十三）拟定判决书，庭长签发：4月26日，依原告、被告过错大小及原因力，确定原告、被告大学、被告学生对损害的承责比例分别为70%、25%、5%.庭长同意处理意见，签发判决，择日宣判。
　　法官角色评论
　　（一）  法典、学说、先前判决——法律人角色
　　回顾我的办案手记，我觉得自己首先是一个法律人。在案件的审理过程中，我的第一步工作是在制造一个“茧”，并将自己置身于“茧”壳之中。而“茧”之材料，包括法典、学说与习惯。
　　1.法典。本案中，当我看完原告的诉状后，直接把眼光注视到了原告起诉所依据的请求权基础[1]：《民法通则》第106条第2款（见办案手记之3）。审视它的内容，该条系规定一般侵权行为诸要件；进一步查找它在民法体系中的位置，发现该条位于债权—债权的成立—侵权行为之债的成立这一子目录中。研析该条，可知原告之诉求若欲成立，需要满足以下四个构成要件，即被告具有主观过错、被告行为违法、原告产生损害后果、被告行为与原告后果之间存在因果关系。在与四个法律要件与诉状陈述事实之间进行“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”[2]之工作流程后，我发现，本案的焦点应在于对各方的过错有无及大小作一判定。此为本案之法律焦点。该法律焦点可具体化为以下事实焦点：（1）原告甲进入校园的正当性、行人是否须经案发球场通过、被告丙救球时原告周围其他旁观学生的反应（以探明原告是否有过错及大小）；（2）事发时球场秩序是否正常及被告乙是否已履行维护义务（以探明被告乙是否有过错及大小）；（3）被告丙救球时起跳点与发生碰撞点距离、当时比赛情况（以探明被告丙是否有过错及大小）。透视以上的思维过程，始终是以法典为依托，从原告诉状中“未经加工的事实”作工作的起点，在案件事实与法条间穿梭，将“未经加工的事实”逐渐转化为具有法律意义的事实。此为典型的法律人的思维方式。
　　2.学说。从办案手记的第2、10处记载可知，就本案的审理，参考了王泽鉴先生所著的《侵权行为法》一书及学者张新宝的论文。其中，王泽鉴先生论著中关于过错判断的理论（依行为危险性大小确定预见能力），对本案确定被告丙之过错大小起重要的参考作用。通过对学生之救球行为危险性的分析，我认为对其危险预见能力不能过高要求，最后仅认定被告丙具有轻微过失。学者张新宝的论文则对于本案之侵权行为的类型判断（即为共同侵权或为无意思联络的数人侵权）起了重要的参考作用。基于二被告之间既不存在意思联络，行为间又非直接结合，因此在判决中我认定二被告行为间不构成共同侵权，被告间应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
　　以上关于学说的运用，实为法官之法律人角色的又一注脚。需要探求的是，这种以学说为办案参考的做法是否具有正当性。关于学说在我国民事审判中的地位，一直没有一个很明确的说法。在我国台湾地区的民事司法中，似将学说中的“通说”作为法理引入判决依据之中。[3]我国大陆地区的民事审判实务界，对于学说在判决中的直接援用则持否定态度，但由于我国大陆地区至今没有一部《民法典》，《民法通则》规定的简陋性常导致法官的适法困难，因此学说的重要补充作用得以充分发挥。实践中，法官们一般是将学说作为对法律条文理解的依据，充当法条的营养成份，进而弥补法条规定的不足。
　　3.对上级法院先前判决的参考。我国不是一个判例法国家，因此先前的判决不能作为一个判例予以援用。但这不说明，先前之类似判决（尤其是上级法院的类似判决）对下级法院以后的判决不发生影响。从《法院组织法》的规定看，我国上、下级法院之间非领导关系，但实践中，上下级法院间的业务指导关系是客观存在的。另，下级法院的判决正当性往往需依托上诉审法院对上诉案件的维持来寻求。因此，一个下级法院的法官一般不会拒绝参考上级法院的类似判决。从办案手记5的记载可知，本案的审理中，我发现了本院曾经审理并经中院判决维持的一件相类同案件，此案件的责任比例的确定，对本案的判决结论（尤其是被告乙的责任比例确定）产生重要影响。
　　以上三方面，均系围绕法律本身所进行的思考，而以下之部分，则与法律无直接关系。[4]