2018裁判方式关于纲

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　　;最高法院院长肖扬指出，“建设人民法院新体制，必须树立现代司法理念，使法官的思想观念和法律意识紧跟时代步伐，符合先进法律文化的发展方向”。在新的形势下，如何以现代司法理念为先导，构建法官们共同遵循的符合司法客观规律的裁判方法体系的基本框架和一般原则，并将它上升为法官职业化的要求，对法治社会，不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践意义。   
; 一、现实必要性   
; （一）科学的裁判方法是法官职业化的迫切要求。   
; 审判活动是一项具有自身规律的科学，法官的职业思维也应该是科学的思维，其核心和判断标准就是司法裁判技术的形成与成熟。法官思维存在两种错误倾向：1、法官职业思维大众化。肖扬院长指出，现行司法制度存在的三大问题之一就是，法官职业大众化。英国上诉法院的首席大法官爱德华·科克说，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性，……对法律的这种认识是有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”[i]。导致法官思维大众化，既有历史的因素，也有现实的原因，一方面，我国古代没有形成现代意义上的成文法的法律适用技术，泛道德主义的法制观下，法官往往以是否符合礼规范的要求来衡量是非，如在谈到疑案决断时，清官海瑞说，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽”[ii]。此外，大众的模糊性思维盛行，法官根据“五听”来断案。另一方面，新中国成立后，在相当长的时间里，由于受“左”的政治思想的影响，司法界形成了重实体轻程序，重结论轻理由，忽视裁判工作固有的科学规律和方法的思维。2、法官职业思维机械化。由于我国法学教育存在重理论轻实践的缺陷以及法官遴选制度未臻完善，一些学历较高的年轻法官又陷入了片面追求形式逻辑和概念推导的误区，过于强调理论，忽视了经验法则、利益平衡在裁判方法中应有的地位和作用。   
; （二）科学的裁判方法是保障司法公正的重要手段   
; 裁判方法与司法公正具有内在的联系，从认识论上讲，是手段和目标的关系。主要表现在：1、遵循正确的裁判方法是公正的必由之路。司法公正包括实体公正、程序公正和形象公正。裁判方法本身就是程序公正的重要方面，同时以发现事实和寻找法律为目标的裁判方法又直接反映出法官适用法律的实际水平，决定着案件裁判最终的实体公正。此外，法官的形象公正不仅表现在接待当事人、庭审、业外活动等形式方面，更表现在运用科学思维方法裁判案件上，裁判方法与树立法官中立、理性和睿智的公正形象密切相关。2、遵循正确的裁判方法有助于规制司法裁量权。法律规定总是有限的和滞后的，而社会发展是无限和超前的。面对法律的模糊地带和漏洞，裁判方法和技术一方面为法官的自由裁量提供了重要的思维手段，同时，它又提供了职业自律和程序的规制，有助于避免法官滥用职权和有损法律的安定性。   
; （三）科学的裁判方法是实现司法权威的重要途径   
; 司法权威的实现，依靠司法的公信力和司法活动方式与表现是否文明。科学运用裁判方法是体现司法文明程度的重要标志：1、公正性的证明过程。裁判的过程中，法官必须运用正确的证明手段阐明判决的合理依据，只有这样，才能使败诉的一方，也感觉到自己的主张得到了一次客观、公正、平等的审判。2、最优方案的选择过程。对抗的诉讼中，一个案件往往存在多种处理方案，法官必须使用恰当的甄别方法，为当事人选择出最优的、也是最接近正义的方案，并对当事人进行说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到法律的理性轨道上来。3、法官自身思维局限性克服的过程。提倡裁判方法，会为法官纠正自己的个人偏见和先前错误认识提供有力的武器和工具。   
; 笔者建议，应将探索符合司法规律的裁判方法体系作为审判方式改革的基本要求，明确写入在人民法院2004－2008年改革纲要，它必将为逐渐赢得社会公众对法官群体的职业尊重发挥重要的作用。   
; 二、裁判方法的基础框架   
; （一）一般理论 ;
; 1、概念。目前，国内研究裁判方法所使用的概念，存在过窄或过宽的倾向，有时将裁判方法等同于法律解释的方法，裁判方法的目标被局限于如何寻找法律；有时混杂于法律思维、法学方法、法律论证、法律推理等领域的研究成果之中，主要是从宏观思维而非法官审判实务角度来确定研究进路，且各理论之间的关系也较难把握。如何构建裁判方法，笔者认为，裁判方法是一个体系，必须首先澄清两个认识：一是承认裁判的过程主要是一种推理和论证的过程，裁判的方法是推理和论证过程中使用的科学方法，必须从把握法官思维内在逻辑规律角度建构裁判方法；二是承认裁判方法运用必然是综合性、多样性的，性质上主要涉及法官的评价活动。也就是说，既有形式逻辑层面的方法，更有实质逻辑层面的方法。至此，裁判方法的概念也就清淅起来了，它是指法官围绕如何构建裁判小前提案件事实、大前提法律依据并最终合乎逻辑地导出裁判结论所不断展开的论证活动中综合运用的形式逻辑、实质逻辑和经验法则等多种方法。   
; 2、任务。司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的阶段，必然要进行事实推理、适用法律推理和审判推理三个不同的推论。所谓事实推理，是指确认事实的推论过程；所谓适用法律推理，是指寻找法律的推论过程。事实推理和适用法律推理是两种相对独立的推论，它们不可相互替代。前者是建立裁判的小前提，后者是建立裁判的大前提。这两种推理过程不完全是逻辑推论的过程。而法官基于事实理由和法律理由得出司法判决结果的过程，却主要是一个演绎逻辑推论的过程。从一定意义上讲，审判推理并不难，难就难在如何进行事实推理和适用法律推理。因此，我们主要研究事实推理和适用法律推理过程中的若干裁判方法。
; 3、基本原则。裁判的本质属性是实践理性，为此，裁判方法必须与之相适应，体现以下基本原则：（1）尊重法律。法官运用各种裁判方法进行推理活动是一个依法裁判的过程，必须从法律规范出发，即在现行法的范围内执法，德国学者科赫和吕斯曼认为，“法官对于法律用语不可任意赋加意义，毋宁须以受法律及立法者拘束的方式，来发现法律的语义内容”[iii]。（2）尊重现实。首先是尊重历史，历史是不能被割断的，在我们绵延的民族精神中，“调和、折中、互补、对立统一、相辅相成”的动态的平衡与统一观，丰富着现代衡平方法的内涵；我党长期形成的良好司法传统，如贯穿实事求是、辩证法、两点论、重点论等马克思主义哲学思想的争端解决方式，就可以避免过分追求法律事实造成的僵硬。其次是尊重社会。法官的裁判活动不可能脱离国情和现实社会整体的认知环境，加之我国幅员辽阔，地域差别悬殊，这些都是我们运用裁判推理方法时，不得不适当靠量的因素。（3）尊重司法经验和智慧（创造性）。波斯纳说过，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）”[iv]。裁判推理绝不能成为公式计算，而是一种面向实际问题解决的法官有创造性的精神活动。成功的案件处理无一不闪耀着司法经验、智慧和理性的光芒。   
; （二）遵循的推理模式   
; 遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系首先要解决的基础问题。目前，国外法理学说比较接近现代司法实际和理论结构比较合理的，主要是托尔敏和阿列可西的学说。托尔敏认为，传统三段论的图式过于简单划一，无法正确考察实际发生的案件情况和法律根据。因此，必须增加证据、案件事实如何推论、法律根据如何应用到个案等步骤。阿列可西的论证学说理论最为精致，按照他的说法，法律论证包括内部证成和外部证成[v]，通俗地说就是，前者解决在给定法律规定的前提下，事实小前提如何被充分地发掘出来，直至对案件的定性不再存疑；后者解决法律解释问题，在手段上与传统法律解释学说相对应。但他们的学说基本停留在理论层面，没有下位的配套实务规则支撑。   
; 根据推理复杂性的差异，笔者尝试将传统三段论推理进一步细化：   
; 1、总模式。该结构应为简单涵摄模式，可以用符号表示如下：   
; T→R（具备T构成要件者应适用R的法律效果）   
; S=T（待决案件事实符合于T构成要件）   
; S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）[vi]   
; 这适用于案件事实清楚、法律适用无争议的简单案件。   
; 2、分模式，即根据事实还是法律争议，将前述大前提和小前提详加扩展。   
; A、事实小前提“两同步”推理模式。主要解决法律事实的固定和案件定性问题。规则如下：;
; （1）第一阶段：过滤。法官根据证据规则对有直接或间接证据证明的案件事实予以审查确认的过程，将案件中部分生活事实上升为法律事实，其余生活事实予以排除。这是对案件中原始事实进行第一步剪裁。   
; （2）第二阶段：涵摄。是法官根据价值判断和解释工作进一步审查哪些事实符合法律要件事实的要求。如发现一些法律要件事实还需作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[vii]）。这是对案件事实进行第二步剪裁。   
; （3）上述两个阶段应同步进行，理由是“事实问题”和“法律问题”往往是一个问题的两个方面，所有案件事实的终局形成，最后都取向于其法律意义，不具有法律意义的客观事实，不进入审理范围[viii]。 ;
; 这适用于案件事实有争议，较复杂，但法律适用无争议或争议不大的案件。   
; B、法律大前提“四步”推理模式。主要解决裁判援引法律和相应法律理由正确问题。规则如下：   
; （1）法律推理的第一步骤：字义。法官对法律的解释都始于字义，解释时，法律的特殊语言用法应优先于一般的语言用法。   
; （2）法律推理的第二步骤：法律的意义脉络。在存在多种字义上可能时，法官要考虑上下文脉络的关系，注重法条之间事理上的一致性，本法与其他法律的协调性（如债法与物权法在法条上互为渗透）。   
; （3）法律推理的第三步骤：立法的目标和规范想法。如依上（1）、（2）步骤仍然包含不同的解释可能时，法官必须探求立法的本意，途径包括不同的草案、讨论记录、立法理由说明、立法者代言人在媒体报导上公开的讲话等。这是一种“历史性”的解释，应尽可能作最广义的考察。   
; （4）法律推理的第四步骤：法的客观目的和法政策靠量。如依（3）尚未有正确答案，就必须求助于正义的理念、民法的基本原则和“适合事理”以求答案，但应注意不能产生与前述步骤的“评价矛盾”，“要求种事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”[ix]。此外，政策在案件中的适用已经是不争的事实，法官在处理案件难以寻找到具体的法律规定时，可以运用经过法官审查和解释的政策寻找案件处理方案。   
; 这适用于案件法律适用有争议，但事实无争议或争议不大的案件。   
; C、混合推理模式。适用于案件事实和法律适用均有争议的案件，上述A、B推理模式予以结合（略）。
;三、发现事实的方法   
; （一）概说   
; 如何确立事实的法效果，其步骤已如前述。即从“未经加工的案件事实”为起点，大致经过两个阶段的裁剪，并由法官反复进行循环对照、补充，恰如德国法学家恩吉施所说，在法律要件事实与生活事实之间眼光往返流转。裁判小前提的建立涉及事实和法律两个问题，对应两个审查步骤，事实问题是证据问题，有与之相对应的推导规则，如盖然性推导规则、当然性推导规则、经验法则、排除法则、最佳证据法则等；法律问题，必须由法官进行判断和解释，也有其具体推导规则，如还原推导、经验法则等。但由于在实践中事实与法律问题往往交织一起，这里一并予以阐述。   
; （二）几种具体规则   
; 1、高度盖然性推导   
; 高度盖然性推导是指，法官运用证据认定的案件事实达到了法律上能够视为真实的标准的推导。高度盖然性推导可以说占据了民事诉讼证据和事实认定的大多数，这是民事审判工作的规律和特点决定的。   
; （1）划分证明标准的层次，是盖然性推导的前提。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条正式确立了高度盖然性的推导规则，但该条规定没有划分证明标准的层次。为便于直观掌握，我们不妨将其划分为三个层次：“极高的盖然性”、“很高的盖然性”、“较高的盖然性”。应注意不同的案件类型适用不同的证明标准。很高的证明标准是常态的标准，极高和较高的证明标准是非常态的标准。以下案件，适用极高的证明标准：①当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。②诉讼案件涉及当事人重大的人身权事实。③民事欺诈案件。④合同法上既得利益损失的估计。⑤实体法中对证明标准的要求。如针对产生不安抗辩权的事实的证明。   
; （2）证明标准的类型化，是盖然性推导接近客观的关键。证明标准的把握是一个动态的应变过程，不是各案去套用证明标准，而是证明标准去适应不同的案件，因此，证明标准不能机械适用。但在方法论上，将证明标准类型化仍然具有积极意义。依笔者之见，根据各种民事、民商事案件诉讼实践，主要民事、民商事案件可划分为身份关系、确权、劳动争议、侵权和违约等几大类型，也就是一个由身份到契约的类型化系列，并且可以相应设立由高到低、逐级递减的证明要求和证明标准。①确认亲子关系案件中的证明标准。此类案件一般采取“极高的盖然性”标准，要求以DNA科学鉴定来判断是否存在亲子关系，但也有例外。如主张确认他方与自己或自己的子女存在亲子关系的，从保护未成年子女利益考虑，可以有限采用“很高的盖然性”要求，以法官的推定来降低证明标准。②确认权利中证明标准。因确权问题关系重大，它的证明标准必须达到“很高的盖然性”标准。③侵权事件的证明标准。在侵权案件中，被侵权人往往难以在侵权行为发生时固定证据，故一般情况下，应对侵权行为的认定适用“较高的盖然性”证明标准，但对损害赔偿则一般适用“很高的盖然性”证明标准。④违约案件的证明标准。合同纠纷案件中，往往更为强调效率，这是由合同的经济性特点所决定的。因此，一般情况下，应当适用“较高的盖然性”证明标准。
   
; 2、当然性推导   
; 当然性推导包括法律拟制、法律推定和事实推定，其中主要是事实推定。事实推定就是，当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据（基础事实）与待证事实之间的常态联系进行推理。事实推理就是经验法则在审判中的运用。法官自觉运用事实推定有利于缓解某些证明上的困难，减少不必要的举证，尽可能公平地分配举证责任。而且，有些事实的查明必须适用推定，这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。