2018关于中国检察改革 五大关系

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　　;[内容提要] 深入研究和推进检察改革，面临很多课题，但可以通过分析我国检察改革中应当处理好的五大关系来透视我国检察改革的问题和方向。文章分析了在检察改革中检察体制与宪政体制的关系；改革的合理性与合法性的关系；打击犯罪与维护公正的关系；检察一体与检察官独立作用的关系；检察机关与侦查机关的关系。
; [关 键 词] 检察改革 宪政体制 隐形程序 客观义务 检察一体化
; 一、检察体制与宪政体制的关系 1
; 二、良性违法与合法改革的关系 3
; 三、打击犯罪与维护公正的关系 4
; 四、检察一体化与检察官独立作用的关系 5
; 五、检察机关与侦查机关的关系 6
; 我国的检察改革是在司法改革的大背景下展开的，而且暗合了世界法律演进的潮流。上世纪70年代末的美国进行了检察制度改革，英国80年代初进行了刑事司法改革无不是在完善和发展自己的法律制度，通过改革之路来完善本国的法律制度是各国在不断探求后得到的共同的经验。我国自上世纪90年代就被司法改革的浪潮所席卷，检察改革是司法改革的重要组成部分，是法学界和实务部门普遍关注的话题。改革目标之一在于促进法律自身完备和发展，以适应社会政治经济和文化发展的需要。其最终目标是实现法律能量的最大释放，使法律在整个社会规范中具有极大的权威。然而如何以中国法治化进程为背景，从整个司法系统的角度深入研究和推进检察改革，还面临很多课题。近几年来检察机关加大了改革的步子，力图把检察改革向纵深发展。其中有的改革是向西方发达国家学习的结果，有的改革则是从我国司法实践中得到的启发，部分改革项目在试点运作中更是取得了良好的效果。改革的思路和路径的选择是值得称道的，在改革的过程中不仅关注道理宏大的价值的实现，更注意把它与不弃微末的制度与程序结合起来。笔者欲通过我国检察改革中应当处理好的五大关系来透视我国检察改革的问题和方向。
; 一、检察体制与宪政体制的关系
; 笔者认为检察机关的职能是宪法明确规定的，要想发生变化仅从下位法规定是不合适的，应从宪法的角度来认识。在宪法没有做出修订之前，检察改革应在现有的宪法框架之下进行，擅自超越宪法的做法是不值得称道的。
; 检察机关和检察权的性质问题是检察理论研究的一个根本性问题，它决定着检察改革的方向。对检察机关的正确定位关乎整个检察改革的方向，因此必须厘清。学术界对检察机关的性质有四种观点：第一种观点认为检察权是一种司法权，检察机关是司法机关 。第二种观点认为检察权是一种行政权，检察机关是行政机关 。第三种观点认为检察权具有司法权和行政权的双重属性, 检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性 。第四种观点认为检察权是一种法律监督权 。
; 上述四种观点都对检察权在我国现有的法律体制下的实际状态做了各自的分析，虽然看起来大家对检察权的性质是莫衷一是，但实际上从上述各种观点的依据的标准来分析，不难看出虽然对检察权有着行政或者司法的争论，但它们都是以"分权学说"为其理论逻辑的起点，在检察制度的理论基础这个问题上大都着眼于权力的分立和制衡。具体而言，有"大制衡"和"小制衡"理论之分，"大制衡"理论认为检察制度是行政权对司法权的制衡产物，"小制衡"理论认为检察制度是司法权内部分权制衡的结果。也正因为对制衡的角度理解不同，对检察权性质的定位也是迥异的。由此可见，在"三权分立"的政治思想指导下才有了前两种观点的对立。上述两种观点难以厘清检察权的性质是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理，哥德尔第二定理认为："一个包含数论的形式系统的一致性，在系统内部是不可证明的。"企图在三权分立的系统内来证明检察权性质这一系统的核心命题之一，而这在逻辑上是注定必然是艰难的。而第三种观点更多的是对前两种看法的归纳和综合。
; 第四种观点是在我国现有的宪政体制下提出的，侧重对现有制度的论证，更多笔墨着眼实然的分析而非应然的探究。从宪法规定来论证一项宪法性权力的合理性，显然逻辑上是难以完成的，正确的方法是在宪法规定之外找到理由。也有学者从法律本土资源的角度出发，分析我国检察制度与古代监察制度的相似，认为把监察权定义为一种监督权很有道理。进而将分权制衡理解为实际上是靠人民代表大会制度下的"四权分立"实现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、监督权。 这样的论证方式确有一定道理，但是笔者以为应当古代监察制度不具有现代意义检察制度的特点，检察制度是我们从西方泊来的，两者的内在机理是不同的，不可同日而语。笔者以为虽然关于检察监督有不同的观点，但是其共同的逻辑起点是一致的。都是以现行的宪法为基点进行研究的。一方面从宪法的高度规定了检察机关是法律监督机关的专门地位，具有对法院、公安机关、监所的刑事司法监督权，即对侦查、审判、执行行为是否合法具有监视、监督、评判的权力；另一方面，在刑事诉讼法中规定了公检法三机关在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的原则，把检察机关主要行使典型的公诉权即传统的检察权的主要权能。这样对检察监督制度和检察权制度的模糊化的认识，导致了对检察制度的妨碍。现行的检察监督制度与刑事公诉制度存在着理论上与制度上的必然冲突。 正确行使刑事公诉权就是把检察机关作为控方来定位，而行使检察监督权则要求检察机关高于公安、审判机关。这两者是难以协调的。我国目前的刑事诉讼模式中引进了控辩式的诉讼机制，这一机制要求检察机关作为公诉方独立地承担控诉责任，审判方独立行使审判权，当公诉人兼有法律监督者身份时很容易使审判权的行使陷入非常尴尬的境地。所以，笔者以为把检察权定位为法律监督权尚值得商榷。
; 笔者以为从政治科学和法律科学对国家权力的一般分类来看，立法权、行政权和司法权这种"三分法"是比较科学的，这种划分方式有助于我们冲破表面的幻象，准确理解检察权的性质和其行使规律。把检察机关定位为司法与行政双重属性比较符合检察权特点，但在法制上将其定位为司法机关，把检察官定位为司法官比较好。至于这样亦此亦彼的理解能否揭示事物本质，笔者以为真理并不具有唯一性，我们应从角度主义的立场出发看待检察权。在肯定检察权双重属性的同时，把其主要定位为司法权，把检察官主要定位为司法官的理由如下：第一，检察官与法官的近似性和接近度第很大，正如德国教授洛克信所言："证诸检察官之法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实之究明与法律之判断，应依同一目标行事，因此，此乃两者得相提并论的强烈论证。" 检察官除了负责启动法官的审判权之外，还要负责监督或指挥这之前的侦查程序，这之间的出庭公诉程序，这之后的上诉和申请再审程序。因此，即使检察权本身不是第三权，但至少可以认定检察权是第三权不可缺少的"附件"。 基于此，就刑事诉讼程序而言，独立的司法只有在检察官也得到相应保障的前提下才可能达到。第二，从我国检察机关的特殊法律地位看，"一则在法律上尚担当法律监督职能，二则在体制上脱离行政系统，成为相对独立的另一类司法权"。 这样的定位在当前的制度框架下具有较好的容纳性。第三，可以防范行政不当干预司法。如果检察官在职务活动中一味屈从于行政指令的话，那么，可罚性与刑事追诉将不再取决于法官的裁判，而取决于行政权的操纵。第四，从世界范围看，强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性，应当说具有普遍的趋势。但是，另一方面也应注意检察机关的行政性，在重新构建检察制度时从检察权本身的规律和本性出发来完善检察制度。
; 二、良性违法与合法改革的关系
; 现行法律的规制所形成的约束使检察改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的"变法"；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把"在现行法律范围内进行改革"、或"不违反现行法律规定进行改革"作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，检察改革的全面、深层次推进是不可想象的。
; 事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属"红杏出墙"，溢出了现行法律的规制范围。比如2000年抚顺市顺城区推出的"零口供规则"包括两方面主要内容：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这明显违反刑事诉讼法第42条、第46条的规定。2001年3月27日，抚顺市顺城区人民检察院对《主诉检察官零口供规则》进行了第5次修改， "零口供"也被重新定义为：认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实认定的影响降低到零。修改后的《规则》与原来最大的区别在于不再把口供视为零，而是把对口供的依赖降到最低点。犯罪嫌疑人在接受审讯时不再允许其保持沉默，原来的绝对"零口供"演变成现在的相对"零口供"，修改后的规则仍然与刑诉法规定有冲突。再比如对于当前各地检察机关对轻罪实行的暂缓起诉，就没有法律依据，属于"违法实验"。理由是，我国刑事诉讼法对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以暂缓起诉。许多检察机关推行的普通程序简易审与刑诉法第154条、第159条、第160条等条文的规定直接相违背；黑龙江牡丹江铁路运输检察院推行的"辩诉交易"与宪法和刑诉法许多规定相冲突。
; 合理不合法的改革的出发点是好的，但是擅自突破现有法律体系带来如下问题：首先，它违背了法制的统一性和司法的统一性原则。各地司法机关的诉讼活动依据只能是宪法、法律以及相关的司法解释，而不是地方各搞一套，把国家制定的宪法、法律置之一旁。其次，如果任凭所谓"良性违法"发展下去，就会给长期阵痛刚刚步入正轨的法治建设添加绊脚石。擅自突破法律的规定往往会抑制人们法律信仰的生成。地方司法机关最重要的任务在于严格实施法律而不是"创造"法律，司法机关越权改革将会对一个正在培养公民法治信仰的国家造成灾难性的后果。因为司法机关自身的行为会对民众起到巨大的示范作用。其结果往往导致法律虚无主义的盛行，法治之路更加举步维艰。当然我们不能绝对排除局部先期实验。通过试点降低改革的风险，节约改革的成本；为进行系统的改革提供一种范例，积累经验，但是先期的实验应当受到规范，而不是盲目的改革。当改革设想和方案比较可行时，无疑必须修改法律使其合法化，然后在全国范围推行。真正意义上的改革必定突破现有的法律体系，在改革时应伴随修改相应法律，将改革的成果通过正当渠道合法化、制度化。因此，检察改革不应采取由上而下的局部扩展方式，而应当采取由上而下的整体推进模式，避免各地方自行其是，破坏法制统一性，走合法改革的道路。
; 三、打击犯罪与维护公正的关系
; 检察制度发展的历史较短，其雏形是14世纪法国的国王代理制度，18世纪法国大革命以后，才产生了现代检察制度。检察制度的产生与发展伴随着一系列社会发展的现象：第一，检察制度的产生与法院的职能由"全能法院"向"裁判法院"的转变有关。裁判法院要求诉审分离，法院奉行不告不理原则，在这种情况下，专门的起诉职能以及行使这种职能的官员即检察官就产生和发展起来了。第二，追诉制度向强化公诉制度的发展。追诉制度由私诉向公诉的转化体现了国家对犯罪的控制和打击力度的加强。起诉的专业化呼唤着检察制度的发展。第三，司法由"任意司法"向"程序司法"的转变。程序司法要求司法权力的行使受到严格的程序制约，检察制度因其限制和制约警察的权力警察的权力，制约法官的权力而成为保障司法的"程序性"的最有利的制度设计。第四，检察制度的产生发展与"分散法制"向"统一法制"的转变。检察官主要通过刑事追诉的手段，维护国家的法制。
; 设置检察制度目的是监督警察滥用警察权侵犯人民合法权益，防止法官法自由擅断。检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。在纠问制中法官集追诉权、审判权与一身，往往会进行擅断，缺乏有效的制约机制。在分权思想的指引下，在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工作，但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为理想的效果，同时制衡警察权和审判权，在欧陆史上便出现了追求"一石两鸟"之计，即以新创的法律官（检察官）监督法官裁判，控制警察活动，以法治国改造纠问国、防范警察国。 虽然侦、诉具有天然的亲和性，在追诉犯罪这一点上警察与检察官的具有同质同向性，有的国家还实行警检一体，但一般来说是业务上一体，而非组织上一体。通过受过严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署赖控制并引导警察的活动。所以，从检察官的产生我们可以看出，检察官从产生的时刻起就肩负着重要的历史使命，在制度构建中起着独特的作用。
; 由此可见，检察官不仅是与警察分工不同，各管一段的，是负有监督警察活动合法性的义务；基于不告不理、诉审分离、诉审一致等原则，检察官对审判工作也起到了一定的制约作用。检察官不仅是为了片面追求打击犯罪而产生，更是法律的守护者，检察官也负有保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。正如台湾林钰雄先生说：欧洲自创立检察机关以来，一直处在法官与警察两座高峰之间的谷间带。检察官既不愿做侏儒的法官，也不愿做高级的警察。由此可见从产生之初，检察机关虽然地位尴尬，但是作为"革命之子"，检察官就具有客观公正义务。所谓客观公正义务，指的是检察院负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，检察院不得单纯谋求证明被告人有罪。检察官所承担的客观公正义务使得检察官在刑事诉讼中的角色不仅是原告当事人，而且具有司法官或准司法官的属性，从而区别于民事诉讼中的原告。在法国，检察官和审判官都是司法官，检察官俗称"站着的法官"或"立席司法官"，因为他们在法院开庭发言立而不坐，而审判官俗称"坐着的法官"或"坐席法官"。 英美法系国家在观念上并不将检察机关视为国家或政府的代表，而是将其视为民众的诉讼代理人。 因此，在观念上认为检察机关与作为政府代表的警察机关具有不同的性质，作为民众的诉讼代理人当然具有客观维护民众和被告人双方利益的义务。
;事实上，两大法系在检察官客观公正义务的内容上也有共同的体现，主要体现在以下几个方面 ：第一，在证据收集方面，客观公正义务要求检察官在进行证据收集时，不仅应当收集对被告人不利的有罪证据，也应当收集对被告人有利的无罪证据。第二，在证据开示方面，客观公正义务还要求检察院在进行证据开示时，不仅应当开示有罪证据，而且应当开示无罪证据。第三，在诉权行使方面，检察机关是社会的代表，是以社会的名义进行诉讼活动。由于检察机关不是这种诉权的所有人，因此不能像民事诉讼中的原告那样有权任意处分公诉权，而必须基于客观公正的立场行使公诉权。检察官发现被告人不应当起诉的，就不应提起控诉；已经提起的控诉有错漏的，检察官应当及时通过撤回起诉、追加起诉或变更起诉的方式予以矫正。
; 四、检察一体化与检察官独立作用的关系
; 检察一体化与检察官独立是一对相互存在矛盾的制度，通过什么样的方式和机制使二者能够结合起来，这在各国都是一道难题。
; 检察机关在其内部关系上实行"检察一体制"。所谓检察一体制是指，独立行使检察权的每一个检察官通过上级对下级的指挥监督权，形成的全国统一、等级有序的组织系统，作为一个整体处理检察事务。检察一体制的基础是每个检察官的独立。检察一体制是保障恰当地行使检察权，而不是为了限制检察官固有的独立性。而另一方面，根据检察一体制，上级检察官对下级检察官享有指挥监督权、事务调取权和移转权、代理权等，以防止个体检察官恣意或错误地行使职权。每个检察官都是检察组织的一个有机组成部分。可以说，公诉的提起实质上是检察厅这一组织整体的决定。
; 检察一体制体现了检察权行使方式的行政性，有利于发挥检察机关的整体优势，组织协调检察机关统一行使检察权，保证办案质量和效率。但同时，检察官执行任务时也具有相对独立性。各国对检察权的配置方式是不同的：有的国家将检察权完全赋予检察官，并根据检察官的不同级别赋予其不同的职权；有的国家将检察权直接赋予检察长，检察长再将部分检察权委托给检察官行使；有的国家将检察权直接配置给检察机关，检察长可以将部分检察权委托给检察官行使。不管配置方式如何，其共同点是，检察官是行使检察权的主体，具有相对独立性。这就决定了检察机关具有司法机关的特点。国家机关的活动大致可分为行政、司法和立法三种方式。行政权以命令、统筹和执行为特征；司法权以协调、中立和判断为特征；立法权以议事、决策和立制为特征。这里着重从司法权与行政权的比较中具体分析司法的特性。
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