2018警察证人制度 透析和前瞻

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　　 ; 内容提要：警察能否出庭作证？对此，在英美法系国家，警察出庭作证比较普遍，而在大陆法系国家尚存在一定的争议。在我国，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，抑或从司法实践考量，警察也应当以证人身份出庭作证。但是警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制。在目前情况下，我们应依循警察出庭作证存在的可能障碍，提出创设警察证人制度的若干思路。
; 关 键 词：警察证人；比较；必要性；范围；障碍；路径
; 警察能否出庭作证？如果能，他是以什么身份出庭作证？对此，在国外或许不是一个问题，因为世界多数国家的检察机关有权要求甚至命令了解案件的侦查员（实践中主要是警察机关的刑事警察）作为控方证人出庭作证[1]。然而，在我国刑事庭审中，警察出庭作证在司法实践中十分罕见[2]，更多的则是以某某刑侦队或某某派出所名义出具的证明材料。有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某报案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”等。[3]即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的，法官要么以“没有先例”搪塞，要么不习惯甚至不太敢“通知”警察出庭作证，难怪龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状“黑名单”之中[4]。因此，警察能否出庭作证就成了一个在理论上和实践中都亟待解决的问题。本文拟就此作初步探讨，以期抛砖引玉。
; 一、警察出庭作证——两大法系之比较
; 尽管警察出庭作证在许多国家已是不争的事实，但由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、证据制度等因素的影响，两大法系对这个问题并非铁板一块，而是存在较大分歧，尤其是在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍是一个颇具争议性的话题。因此，很有必要就两大法系在这个问题上的理论与实践作一梳理，以期发现可借鉴之处。
; （一）、英美法系
; 在英美法系的证据法上，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。这表明英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。[5]因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。如在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。如果宣誓后说谎，将构成伪证罪；而如果置法院的通知于不顾，则可能构成妨害司法罪。[6]在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了警察出庭作证时的漏洞[7]，才使辛普森免去了牢狱之灾。
; 在英国，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于逼供或者基于非法手段（如逼供）或其他不适当手段（如可能影响供述的可靠性时）做出的，法庭应当将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的。[8]只要控诉方在向法庭证明被告人供述并非“非法”时，就要提供一定的证据来证明口供系通过合法程序以及合法手段获取的。而控诉方即检察官不是直接收集证据的人，再加上英国刑事审判实行传闻证据规则，所以这在客观上要求警察以证人身份出庭作证并接受控辩双方的交叉询问以证明收集证据的合法性问题。正如中国政法大学刑事法律研究中心在赴英考察报告中指出：“英国司法界有句著名的箴言：‘警察是法庭的公仆’（Policeman is the public service of the court），讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保证司法公正提供服务的意思。其中作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判的一个重要体现。……在司法实践中，警察经常是作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证的。但是辩护一方根据辩护的需要也可以自行传唤某一警察出庭作证。在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于，了解警察实施某一侦查行为的情况，如逮捕、搜查、扣押、讯问、现场勘验等，使法庭明确警察对某一事物证据的保全情况，等等。由于英国法律强调警察为支持公诉服务的观念，加上有健全的法律保证，因此实践中很少发生警察在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况。”[9]
; 在澳大利亚，《1995年证据法》第12条规定：“除本法另有规定之外：（a）任何人皆有作证之资格；以及（b）有资格就某一事实作证的人有义务作证。”[10]而从该证据法第13条、第16条等规定的排除情况来看，“另有规定”并不包括警察在内。所以在澳大利亚，警察也具有证人资格，可以出庭作证。而且该法第33条还对警察如何出庭作证做出了进一步规定：“警察提供的证据：（1）尽管第32条有规定，但在刑事诉讼中，警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。（2）除以下情形之外，警察不得以上述形式作证：（a）在有关事件发生时或者发生后不久，警察提供的证词；以及（b）警察签署了所提交的证词。（c）在为确定是否起诉而对证据进行听审前的合理期间内，以向所指控的嫌疑人或者嫌疑人的律师开示警察证词之副本。（3）本条对警察作证之规定，亦适用于作证时曾任警察的人。”[11]
; （二）、大陆法系
; 在大陆法系国家，警察出庭作证不仅在理论上存在较大争议，而且在法律上也缺乏明确的规定，所以这个问题似乎仍悬而未决。
; 根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外，而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来，另作三种独立的证据种类。[12]因此，大陆法系大多数国家的传统理论主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”第197条规定：“不得兼任证人的情况：……4）在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员。”[13]也有学者认为，“警察与检察官是以同一立场、处理同一事物，如果允许警察在法庭上作证，会对保障被告人的权益不利。”[14]。不过，具体到不同的国家，警察能否出庭作证也不能一概而论。
; 在德国和法国的司法实践中，警察是可以证人身份出庭作证的。德国学者Claus Roxin在《德国刑事诉讼法》一书中指出，如果警察人员以证人身份被讯问时陈述，其虽然无法对该案有所记忆，但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了，此时依联邦最高法院之见解，则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证（Blankoversicherung），就被告之罪责以自由心证之方式来形成确信（BGHSt23,213; BGH NJW70,1558）。[15]这段话无疑暗示警察是可以证人身份出庭作证的。在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[16]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。
; 在前苏联，根据《刑事诉讼法》第122条的规定，如果担任侦查员或调查机关工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况，那么他就应当自行回避对案件的侦查，因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人。[17]这表明承担侦查任务的侦查人员或调查人员不能同时以证人身份出庭作证。但也有学者认为：“尽管调查人员、控诉人员、审判人员……执行的职务同证人的义务被认为是不相容的，但法律并没有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问。”[18]所谓“必要时”，按照前苏联ΡД拉洪诺夫博士的说法是指：侦查员进行侦查，或法院进行审理的时候，由所获得的犯罪材料来看，侦查员需要查明进行调查的条件，或法院需要查明进行侦查或调查的条件时，也只有为此目的，才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查员那里进行讯问，或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[19]
; 在我国台湾，有学者认为：检察官处于原告地位，固不得为证人，然而处于协助地位之人（即司法警察官、司法警察），既与被协助者有利害关系一致，则是否应具有证人能力，不无研究余地。[20]言外之意，警察出庭作证并非没有可能。有的台湾学者更是直截了当地指出警察不但可以就其侦查过程中亲身观察到的事实作证，甚至可以就间接体验的事实亦能作证，即：“司法警察官、司法警察员虽从事于该案件之侦查业务，但于该案件之审判程序中，即非当事人，又不参与审理。固司法警察官或司法警察就其因职务上观察事实，法院仍得以之为证人加以传讯。唯证人之性质，限于陈述自己所体验之事实，具有不可替代性，如许其因实施侦查阶段所体验之事实加以陈述，与以检察官，为证人无异。至其所体验之事实，系因其执行职务时所直接体验者固勿论，即其间接体验者，既非居于诉讼当事人地位，仍得以之为证人；但其供述仅具有传闻供述之性质。”[21]日本学者田口守一也认为：“司法警察职员不是当事人，可以作为证人。”[22]因此，在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[23]台湾著名法学家蔡墩铭则从非法证据排除规则角度主张：“司法警察官员负有调查犯罪之义务，亦因如此，必须对其调查之犯罪负有作证之义务。在调查犯罪时取得被告自白之司法警察官员，应对其取得被告自白之经过及自白任意性分别予以作证，以证明其取得自白之合法性，俾法院得采用被告之自白证据。”[24]
; （三）、比较
; 通过对两大法系在警察出庭作证问题上的介绍，我们不难发现两者的区别与联系。
; 1、共同点
; 首先，警察出庭作证具有法律许容性。考察两大法系证据立法我们可以得知，西方国家虽然普遍规定“除有特别规定之外，所有知道案件情况的人或者任何人都可以作为证人”，但“特别规定”排除的大多限于法官、检察官、与当事人有一定亲属关系的人员、生理心理上有缺陷不能辨别是非或不能正确表达的人以及因职务上的原因掌握国家或他人秘密的人员（如医生、律师、宗教职业者、情报人员等）[25]，而没有明确将警察排除在证人之外[26]。因此，除了极少数国家法律明确规定担负侦查职责的警察不能同时以证人身份出庭作证之外，两大法系在法律基本上都许可警察出庭作证。
; 其次，刑事诉讼规律使然。众所周知，在现代刑事诉中，无论是在侧重于当事人主义诉讼模式的英美法系，还是在侧重于职权主义诉讼模式的大陆法系，刑事诉讼都是以控诉、辩护和审判三种基本职能为框架而构建的，其基本特征可以概括为“控辩双方平等对抗、法官居中裁判”，其区别只是在于程度不同而已，这从两大法系刑事诉讼模式互相吸收、互相融合的大趋势也能看出一些端倪。刑事诉讼的这个基本规律表明，侦查机关和公诉机关在两大法系尽管在具体分工和相互关系上存在一定差异，但是侦查权和公诉权具有本质上的统一性和目标上的一致性，侦查人员和公诉人员都可以视为承担控诉职能的主体，二者均以如何使控诉获得成功为己任，所以警察出庭作证以支持检察官的控诉实属天经地义。
; 最后，落实刑事诉讼基本规则的需要。其一，现代刑事诉讼要求贯彻直接、言词原则（大陆法系）或传闻证据规则（英美法系），其中一个重要表现就是所有证据材料必须以言词陈述的方式进行，接受控辩双方的公开举证、质证或交叉询问，以甄别证据的真伪，从而促进法官公正断案，如果警察不出庭作证，将使这一原则落空。其二，现代刑事诉讼要求建立非法证据排除规则，如果警察不出庭就证据的收集是否合法接受辩方的询问与质证，那么非法证据难以得到真正揭露，在这种情况下，排除非法证据就成为“无源之水”。
; 2、不同点
; 两大法系尽管在警察出庭作证问题上有诸多共性，但是它们的区别也是显而易见的。我们认为，其中最大的区别就在于二者对证人界定上的巨大分野。如前所述，根据英美法系证据理论，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。因此，警察出庭作证是题中应有之意。然而，在大陆法系国家传统证据理论中，证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的第三人，但警察在诉讼中承担侦查职能，所以协助检察官侦查犯罪的警察不能同时以证人身份出庭作证，否则会影响案件的公正处理。不过，值得注意的是，这个观点越来越受到一些人的挑战。
; 二、警察出庭作证的基本依据与价值基础
; 在我国，不论是1979年的《刑事诉讼法》还是1996年修订后的《刑事诉讼法》均规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”并对证人的范围做出了限制性规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此，学术界普遍认为，我国刑事诉讼中的证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人[27]。证人具有三个基本特征[28]。首先，在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。其次，证人与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。最后，证人是自然人而不应当包括机关团体、企业或者其他组织。再加上我国《刑事诉讼法》第28条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……（三）担任过本案的证人……”因此，在我国的诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，因为那样与其诉讼职责不相符合，可能影响公正处理案件。[29]正因为如此，警察出庭作证在司法实践中十分少见。那么，警察到底该不该出庭作证？我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，抑或从司法实践予以考量，警察都应当出庭作证，其主要理由如下：
; 首先，从总体上看，大多数西方国家都已经建立了符合现代诉讼法理的警察出庭作证制度[30]，对此我们没有必要固步自封，盲目遵从传统。具体说来，警察出庭作证具有以下三个理论基础。
; 1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[31]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察必须根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
; 2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。
; 3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[32]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsay rule; rule against hearsay）。[33]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsay evidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[34]
; 其次，如果说警察出庭作证在我国立法上还不甚明了或者存在某些缺陷的话，那么刑事司法实践的状况迫切需要警察出庭作证。其主要表现有：
; 1、警察有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条[35]以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定[36]，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定[37]，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，公诉人根据需要，可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。[38]另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察。
; 2、非法证据能否得到排除需要警察出庭作证。根据《刑事诉讼法》第43条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。为使上述内容得到贯彻实行，《解释》第61条以及《规则》第265条均规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这表明非法证据排除规则在我国得到了某种程度的确定。但是在庭审之中如何判断证据是否非法？我们认为，让警察出庭作证是解决问题的关键，理由如前所述，此处不再重复。其实，在我国司法实践中，大量的非法证据得不到合理排除恐怕与警察不出庭作证不无关系。
; 3、是否存在无罪、罪轻的证据需要警察出庭作证予以说明。根据《刑事诉讼法》第43条、第98条、第110条、第114条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员应当收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者无罪、罪轻的各种证据材料。不仅如此，根据《规则》332条的规定，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法院提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。如果辩方认为公诉人在法庭审理过程中未向法庭提交有关被告人无罪或罪轻的证据材料时，那么辩方可以根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款、第41条以及《规则》第344条的规定，通过人民法院向人民检察院调取证明被告人无罪或罪轻的证据材料。如果检察机关对无罪、罪轻的证据材料予以否认，那么让警察出庭就此加以说明必不可少。
; 最后，笔者认为，之所以强调警察应当出庭作证，还在于其体现了下列价值。
; 1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。[39]而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。
; 2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。
; 3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。
; 4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
; 三、警察出庭作证的身份界定与作证范围
; （一）、警察出庭作证的身份界定
; 从前面两个部分的论述来看，警察应当出庭作证，但警察应以什么身份出庭作证呢？这恐怕也是我们必须解决的关键问题之一。我们认为，警察应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。[40]
; 目前，在学术界和实践界反对警察以证人身份出庭作证的理由不外乎以下几个方面：（1）证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。（2）证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。（3）根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。据此，我们不难看出警察能否出庭作证的症结就在于如何对证人进行界定。据笔者考察，不论是学术界还是实务界均对证人这一貌似简单而实则复杂的概念普遍存在一些模糊认识，并未真正掌握证人的科学含义，因此，我国刑事诉讼中的证人是一个亟待重塑的概念。我们认为，如何科学界定证人的含义以及正确理解警察与证人之间的关系应该弄清以下几个关键问题。
; 1、证人所知道的案件情况是否包括程序性事实？
; 一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，但是否包括程序性事实呢？答案应当是肯定的。其理由主要有：（1）刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。（2）就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。（3）程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。案件情况包括程序性事实这一命题对警察作证有何关联呢？笔者认为，这一命题的重要意义在于它为警察出庭就某些程序性事实作证找到了理论依据，实际上警察出庭作证的主要任务就在于对侦查行为的合法性予以说明，以防止侦查人员所取得的证据因为是非法手段获得的而遭到排除。试想，如果只允许证人就实体性事实进行证明，那么，一些影响定罪量刑的程序性事实根本无法查清，因为在一些情况下，某些侦查行为只有其实施者本人知道。而对这些必须查清的程序性事实若不查清，就可能导致司法不公。例如，实践中的许多冤假错案之所以会发生很多就是因为没有查清非法取证行为这一程序性事实。
; 2、警察作证是否违反证人的不可替代性特征？
; 根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。因为，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
; 3、警察作证是否属于“自我证明”？
; 我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的证言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。如果警察能够出庭作证岂不是造成侦查人员既侦又证？这会不会导致错案？客观上讲，这种担心不无道理。但是若转换一下思路，这种担心就大可不必了。（1）不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。（2）就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？
; 4、警察作证是否违反回避这一诉讼法理？
; 根据我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。学术界普遍认为，这主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[41]（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
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