2018“司法和谐”的三个向度

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　　摘要;司法和谐是和谐社会的应有之义，是法治建设的目标，是现代司法理念的创新。文章从和谐主义模式的构建、协同主义的推动、多元纠纷解决机制的确立等三方面阐释司法和谐的向度。
关键词 司法和谐；向度；和谐主义模式；协同主义；多元纠纷解决机制
中图分类号：D916 ;文献标识码：A
Three; Dimension of; judicial; harmony
Abstract： The judicial harmony is the proper meaning of harmonious society ， is the goal of the rule of law ，is the innovation of modern judicial concept. The article explain the dimensions of judicial harmony from three aspects such as the construction of harmonious principle pattern, the impetus of coordination principle, the establishment of multiple disputes settlement mechanism .
Keyword：Judicial harmony; Dimension; Harmonious principle pattern; Coordination principle Multiple disputes settlement mechanism;
;前言
2007年1月在济南召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。;
司法和谐是和谐社会的应有之义，是社会和谐在司法领域的表现，是法治建设的目标，亦应成为文明社会的共同话语。关于司法和谐抑或和谐司法，从不同角度有不同的阐释：从历史上来看，“诉讼”与“和谐”似乎势不两立。今天人们也经常用“唇枪舌剑”来比喻诉讼之争执场面。但是，因为处在社会中的人永远无法做到老子的“老死不相往来”，经过几千年的努力，无诉的境界并未实现，而构建和谐社会仍然是我们不懈的追求，那么就有必要重新审视诉讼与和谐的关系，发现诉讼中的和谐，通过诉讼来达到和谐。老子的和谐社会形态之所以无法实现，是因为他幻想把作为社会细胞的人固定成“不相往来”的个体，来达到一种静态平衡，而社会是一个动态的体系，在这个动态的体系中无法实现静态的平衡。[1]我们所要构建的和谐社会，是与社会发展相一致的一种有序状态，一种动态的平衡。由此可见，司法和谐至少呈现历史的、动态的特性。赵旭东教授对司法和谐进行了这样的理性概括：“司法和谐就是各诉讼主体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定纷止争、案结事了的目的。”[2]
二;和谐主义模式的建构——理念选择 www.lwwzx.com; 论文网
1、思维的定势。关于诉讼模式，我们的思维定势是大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义，而把中国现行民事诉讼的模式归结为职权主义甚至超职权主义的范畴。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会“私力救济”的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际上是当事人按一定的程式在演戏。这种法律传统在12世纪传入英国加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一大特征。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[3]职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。欧洲大陆接受了教会法院所采用的诉讼模式。[4]职权主义是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[5]
2、观念的碰撞。要实现司法和谐，就必须寻求和构建一种和谐的诉讼模式（本文不再讨论和谐主义诉讼模式的科学性问题，也不想打“口水仗”，;也不认为某个概念的提出对促进中国法治进程同清朝希望通过移植西方法律概念企图实现“法治”有“异曲同工”之效。）。这个模式拟从倡导诉讼当事人之间的依法诉法、诚信诉法、文明诉讼、积极诉讼、平等诉讼等内容来设计，使诉讼及时顺利完成成为所有诉讼参与人的共同责任。和谐诉讼模式也需在“职权主义”和“当事人主义”之间取一个平衡值，要把各诉讼主体的“共同责任”合理分解，摒弃简单化的“谁主张谁举证”做法，即在两个主义之间取一个适当“量”或是合理“度”，以避免诉讼迟延导致程序和实体上的不公正，也避免增大诉讼成本。现今诉讼模式不利当事人运用，不利协同推进诉讼，是法官叫苦，法院形象受损的原因之一。[6]
3、理智的选择。正如最高人民法院副院长黄松有说，从我国现行社会变革和社会纠纷解决的实际需要出发，应当建立一套既符合司法规律，又符合中国国情，使纠纷解决能取得最佳效果的诉讼模式，这就是和谐主义模式。它不是对两大传统模式的简单折中、糅合，而是在吸收其合理元素基础上的超越。该模式须充分体现和尊重当事人意愿，代表公权力的法院也要发挥应有作用。“既保护当事人的各项诉讼权利，又注重维护社会利益和国家利益，充分兼顾个体权利和公共利益。”和谐主义模式的基本特征和要求，黄松有概括为：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。[7]至于如何构建和谐主义诉讼模式，既要汲取本土资源的营养，也要注重移植及其实效，;“中学为体、西学为用”;，关键在于理智的抉择、合理的构建。
三;协同主义的推动——理论基础
关于“协同主义”很多学者都把它作为一种诉讼模式来看待，本文的视角是把法院与当事人及当事人之间围绕纠纷的解决的“协同关系”作为司法和谐的理论基础。但关于协同主义的内容，理论界对此尚没有一个权威清晰的界定。本文的界定从两个层面：理论层面（宏观层面）将其与辩论主义作比较，实证层面（微观层面）强调当事人法院忠实权义的落实。
1、理论层面——与辩论主义之比较。“协同主义”的概念早已有之，德国学者贝特曼(Bettermann)最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上，内容上与“修正后的辩论主义”别无二样。之后，德国学者巴沙曼(Rudolf;Wassermann)在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中，对协同主义这一概念进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。[8]按照其观点，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。”[9]还有学者也认为，与协同主义的议论相关联，很早以前便在使用所谓“作业共同体”的概念，这一概念的基本含义是：“作业共同体”是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并且加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法院与当事人之间的相互协助。这种相互协助关系单是指关于事实关系的解明问题上，应当同等地依靠法院和当事人，一方是基于职务上的行为，另一方则是以私的行为，尽可能实现基于真实基础上的正确裁判的诉讼目的，这是三方应当共同承担的责任。[10] 以上关于协同主义的阐释是将其与辩论主义作对比，指出随着社会责任本位的兴起，民事诉讼不再单纯是私权之争、不再是当事人的“自由领地”，更不能表现为法官的专横和当事人的任性，而是应该在某种程度上保持一定的谦抑性、协同作业。
2、实证层面——当事人、法院忠实权义之落实。回到实证角度关于协同主义的落实，主要是当事人的真实义务与法官的释明义务的实现。三月章先生认为，“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[11]协同主义注重案件实体真实的探知，其所主张的事实探知模式是：从当事人的侧面强调真实义务，从法院的侧面强调释明义务，实际上是强调法院与当事人在案件事实解明方面必须协同的思想，达到实现实体真实的判决，当事人与法院是“作业共同体”。关于法院与当事人之间关系的协同不难理解，而对于双方当事人之间的协同往往令人费解。协同主义强调的主要是法院与当事人之间的关系，似乎并没有考虑当事人之间的相互关系；但是，案件真实的发现是通过对等辩论来实现的，对此，仍然还是要回归到当事人之间的相互关系为出发点，考虑辩论的机能、构造等问题。对这一问题，有学者认为，“协同主义也决不否认在民事诉讼中两当事人的利害冲突问题，而且，在今天的民事诉讼中也并未想到要在两当事人之间进行协调，调和两者的利益。”[12]然而;“即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。”[13]协同主义诉讼模式下双方当事人不是绝对的对立，民事诉讼也不是以“竞技”理念构筑的决斗场，为了公正高效的解决纠纷，该模式要求当事人相互之间加强合作。如在提供案件信息方面的合作。双方当事人之间通过其所掌握案件信息的多寡进行对抗是为了获得于己有利的最终判决的手段且仅仅只是一种手段，不能把如何阻止对方从己方获得有利证据作为诉讼中的目的之一，否则只会造成当事人与法院诉讼资源的浪费、拖延诉讼，反而不利于纠纷的解决。因而应加强双方存这方面的协调与合作，当事人一方可以从另一方获得与案件有关的争议事实情况及其他信息，以促使纠纷得到尽快与合理的解决；又如当事人行使处分权时不能故意拖延诉讼从而对其处分权加以必要的限制，这虽然是对当事人权利的一定限制但从另一角度来看也是当事人之间的合作。概言之，尽管当事人之间的对立关系是其基础形态，也是发现案件真实所必须，但是，完全否认为当事人之间的协同，也恰难以实现案件解明的完整性和真实性，特别是在双方力量不均衡的情况下，这还有损于诉讼的公平性。再有，民事诉讼中所谓“现代型诉讼”的出现，都是讨论协同主义时必须面对的问题；所以，承认当事人双方的辩论对发现案件真实所具有的重要意义，就没有理由不重视对两者诉讼关系的调和，使其更有利于实现这一目的。 www.lwwzx.c