2018渎职罪司法适用疑难问题研究(之二)

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　　【关 键 字】
渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失
　　渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯罪25个，（注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是否属于故意，至今仍争论激烈。多数学者认为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是否包括直接故意的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。有的学者指出，在滥用职权罪中，行为人对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果发生不可能持希望或放任的态度，所以该罪的罪过形式只能是过失（参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期；张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第145页）。也有的学者认为，滥用职权行为人对于上述法定结果的发生持放任态度是可能的，故该罪的罪过形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式（参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期）。笔者认为，各种滥用职权犯罪主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，主要理由有三点：（1）主张滥用职权罪只能由过失构成，实际上否定了故意的滥用职权犯罪，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎缩；（2）将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯罪之外，必然违背直接故意与间接故意的统一性——间接故意支配下的行为尚且可以成立犯罪，直接故意的却不能认定为犯罪，或者可能认定为其他犯罪；（3）所谓“复合罪过”不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的规范立场无法协调。罪过形式和形态均与犯罪结果相关，但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。） 玩忽职守罪等过失犯罪10个。从刑法对具体犯罪（基本构成）是否在客观行为之外还规定有某种特定要素以及规定何种特定要素来看，可以分为以下几种情形：（1）在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行判决、裁定滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯罪；玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪8个过失犯罪。（2）在罪状中单纯规定“情节严重”要素的渎职罪，包括故意泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪8个故意犯罪和过失泄露国家秘密罪1个过失犯罪。（3）在罪状中同时规定某种结果要素和“情节严重”要素的渎职罪，包括违法发放林木采伐许可证罪1 个故意犯罪和传染病防治失职罪1个过失犯罪。（4）在罪状中于客观性之外未规定任何特定要素的渎职罪，包括徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪9个故意犯罪。
　　我们注意到学界有一种倾向，将上述（1）中的各种渎职罪称为结果犯，（2）中的各种渎职罪称为情节犯，（3）中的各种渎职罪或称为结果犯、或称为情节犯，（4）中的各种渎职罪则称为行为犯，并以此展开对渎职罪犯罪构成要件及既遂形态的讨论。（注：周道鸾：《执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析》；陆中俊、刘亮：《滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式探讨及完善》，分别载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第473页、第660页。） 笔者认为，这样的论断值得推敲：第一，将上述（2）、（3）中的11个罪称为情节犯以及（4）中的9个罪称为行为犯并无不妥，但是，将上述（1）中的各种犯罪称为结果犯，是错误的。因为在刑法理论上将犯罪分为结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志——结果犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既遂的标志。当下许多学者不顾结果犯的理论目的和意义，将过失渎职罪也称为结果犯，其不当便是显见的。第二，在没有认真从行为类型和立法宗旨角度分析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。结果犯只存在于故意犯罪中，但并非任何故意犯罪均为结果犯，是否结果犯要具体分析。第三，将各种渎职罪并行地划分为结果犯、情节犯和行为犯三种类型本身缺乏合理的、统一的标准。总之，上述学界的倾向在很大程度上造成了渎职罪犯罪构成要件及犯罪形态认定的混乱，对于渎职罪理论的深化起到消极作用。比如，在关于“滥用职权罪属于结果犯”错误观念的影响下，实践中有人便提出有必要区分滥用职权罪的既未遂，并产生了该罪“着手”如何认定的困惑。
　　笔者认为，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有特定目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这样的规定，也不论在个罪中损失的认定存在什么争议，（注：主要的争议：一是，有的渎职罪，如执行判决、裁定失职罪，违法提供出口退税凭证罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，由于刑法笼统使用“利益”遭受损失之类的用语，而又没有相关司法解释对“利益”进行阐释，致使这些犯罪中的“利益损失”是否包括非物质性损失就存在疑问；二是，所有规定“损失”结果要素的渎职罪，损失的计算时间标准，即损失的确认究竟是以立案侦查时，还是以公诉机关审查起诉时为时间界点？抑或是以一审判决时为时间界点？不无问题。） 结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，应当肯定，无论是过失犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都是犯罪成立的要素；无此法定结果的出现或情节未达严重程度，即便行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。对于故意犯罪而言，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而非既遂未遂的界限。值得注意的是，有的学者在研究“重大损失”在渎职罪构成要件中的地位时，认为“重大损失”等结果并不是滥用职权罪等渎职罪的犯罪构成要件要素，而属于其定罪情节。（注：邓文莉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第597～606页。） 这样的论述自相矛盾。诚然，假设刑法对于滥用职权罪等渎职罪的特定要素规定的不是“重大损失”等结果，而是“情节严重”，则将“重大损失”作为定罪情节之一，也是无可厚非的。但是，事实上，无论刑法是单纯从结果还是从情节上对行为成立犯罪限定，将“重大损失”法定（相应地，解释论上视为情节之一）还是将“情节严重”法定（相应地，解释论上包含损失结果），都不能否定“重大损失”在构成要件中决定罪与非罪的地位。
　　就情节犯问题，传统的刑法理论认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而非构成要件。笔者认为这样的见解不能成立。首先，虽然“情节严重”不是犯罪的纯粹的某一个方面的要件、独立要件，但却属于综合性的要件要素，事实上正是因为“情节”可以包括各个方面的要素，而为了设置罪与非罪的标准刑法又不便或无法从各个方面一一列举该当情节的事实特征，才有必要笼统地规定“情节严重”。是否单独要件与是否要件，本不应混淆。其次，正如刑法规定的结果分为构成要件要素结果和非构成要件要素结果一样，刑法规定的“情节”也是包括定罪情节和量刑情节的，这已是学界和实务界的共识。因此，不能以刑法中规定有区分轻罪重罪的量刑情节为由，否定情节犯中的定罪情节的性质。刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”等，究竟是定罪情节还是量刑情节，完全可以从该用语在规范中的位置、即到底归属于基本构成还是加重构成而予以判断，当其归属于基本构成或者法条本来就只有一个法定刑幅度、没有基本构成与加重构成之分（如强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪等）时，这种情节就属于定罪情节，相应地，这种以法定情节作为构成要件要素的犯罪也即情节犯。
　　有人认为，刑法在基本构成中规定了“情节严重”的犯罪也未必是情节犯。该论者指出，刑法第399条第2款虽然对民事、行政枉法裁判罪规定了“情节严重”，但这里的“情节严重”只是量刑情节而不能作为犯罪构成要件的要素。（注：刘才光、余文唐、余金灿：《枉法追诉罪与枉法裁判罪——关于刑法第399条的问题探讨》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第449页。） 笔者认为，这样的观点从强调司法职责的重要性论证，极易误导司法实践，必须予以否定。毋庸讳言，刑法第399条第1款徇私枉法罪和第2款民事、 行政枉法裁判罪都有“情节严重”用语，但正如前文所言，其作用和地位应当视其在规范中的位置而定，徇私枉法罪中的“情节严重”是作为第2个量刑档次的依据，而民事、 行政枉法裁判罪的“情节严重”在基本的构成中作为构成要件要素（该罪第2个量刑档次的依据为“情节特别严重”）。再者，刑法中相同的用语未必含义和意义相同，如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰可能违背体系解释所追求的协调。所以，“情节严重”在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪中的地位是不能等同的。可以认为，立法者考虑到刑事诉讼中的徇私枉法行为之危害性本身远甚于民事、行政审判中的枉法裁判行为，故而在要件设置上前者不用“情节严重”而后者用之以提高犯罪成立的条件。