2018美国简易立法程序的司法控制

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　　内容提要：; 本文主要考察美国抽象行政行为的制定过程，在美国也就是《联邦行政程序法》所考虑的行政“制规”(rulemaking)行为。文章首先介绍简易制规程序的主要阶段，然后论述司法审查在规则形成后的作用，最后探讨制规程序的进一步改革和最新发展。美国《联邦行政程序法》有关制规过程的理论和实践表明，行政立法行为的法律控制与规范是实现依法行政和法治国家理念的题中之意。一方面，制规过程必须充分允许公民的广泛参与，因而程序应尽可能简便易行；另一方面，为了保证行政立法权的依法行使，制规过程的各个阶段都必须受到实质性的司法审查。事实上，任何国家的行政法治都是在民主参与和司法保障这两个既相辅相成又相互冲突的需求中进行和展开的。
关键词： ; 制规，简易程序，司法审查
英文标题：; The American Informal Rulemaking Process and Its Judicial Review
一、 ; 引言
自远古以来，各国行政机构一直发布着大大小小的抽象行政行为，其中有些今天被称为“行政立法”活动。即使在现代西方式议会完全发展之后，“行政立法”也远未退出历史舞台。相反，它们近几十年来发挥着越来越重要的作用，甚至有架空议会立法的趋势。虽然在等级上处于劣势，行政立法行为在数量上是议会立法不能望其项背的。正如斯特劳斯教授指出，美国今天有（1）一部人民批准的宪法，（2）上百项民选议会通过的立法，（3）上千项由政治上负责的行政首长采纳的规章(regulations)，（4）上万项行政机构发布的解释和其它指导性文件，以及（5）无数条行政官员所写的建议以及新闻发布信息和其它说明。[1]
本文主要考察相当于第三层次的抽象行政行为的制定过程，在美国也就是行政程序法所考虑的行政“制规”(rulemaking)行为，同时附带讨论第四和第五层次的抽象行为所适用的程序。由于绝大部分制规行为都适用“非正式”(informal)的简易程序，文章首先介绍简易制规程序的主要阶段，然后论述司法审查在规则形成后的作用，最后探讨制规程序的进一步改革和最新发展。
这项研究应该对中国行政程序法的制定有所启示，因为美国发展了世界上最发达和最变通的行政立法程序，而中国不同层次的抽象行政行为——尤其是众多位阶较低的“红头文件”——亟需程序规范。当然，中国抽象行政行为的未必在严格意义上和美国相对应，但是美国行政程序法的“规章”(regulation)和“规则”(rule)大致对应着中国国务院的法规、部门规章以及其它具有法律约束力的“规范性文件”，因而美国经验对于中国行政立法程序的完善具有直接的参考价值和借鉴意义。
二、 ; 美国行政程序法的非正式制规程序
; 1946年的《联邦行政程序法》第553条规定了三种制规程序。在简单的极端，除了第552条所要求的公布之外，“解释性规则”(interpretative rules)不需要经过任何通告或公共评议阶段。在另一个极端是“基于记录”的正式制规程序，必须适用第556和557条所规定的听证程序。在两者之间是第553条规定的“通告和评议制规”或“非正式制规”。在此重点考虑非正式制规程序。
; 制规过程从引起公共注意并提出开始，首先由行政机构决定是否纳入其正式议程。如果决定制规，机构和利益相关者首先形成初步提议(initiative)，并将提议通告所有利益相关者。值得注意的是，实体法和行政命令一般都要求行政机构在公布通告之前就“走向群众”。1980年的《调控灵活性法案》规定，每个机构都必须在《联邦法规记录》公布其调控计划。该记录每半年公布各机构所设想制定的规则。因此，许多规则早在正式通告之前就已经在公众面前亮相。据统计，大约3/4的社会组织在正式通告之前就和有关机构保持接触。[2] 通告之后，制规就进入了评议阶段，所有利益相关者都有权对通告所提议的制规事项提出意见。有关机构考虑提议后，将制订并公布规则草案。公众将进入第二轮评议阶段。行政机构在归纳这些意见后，形成并公布规则的最终版本。
; 行政程序法第553条的制规程序已发展得如此复杂，以至超过了其制定者的想象。现在，制规过程早在通告之前就积极进行，通告只不过是激烈政治过程的一个小结。[3] 如果通告和评议曾经是为了获得公共对行政决定的意见，现在则主要只是为司法审查而编辑记录的方法，或只是一种高度形式化的表演。真正的过程可以通过多种其它形式，例如和工会或商业组织等社会团体的非正式会晤、圆桌会议、更为正式的顾问委员会及谈判制规等。调查表明，在通告和评议阶段之前的非正式接触和妥协通常是最有效的，因为它们允许利益集团在政策形成之前就影响行政决定的内容。不少人认为通告之后的非正式接触也很有效。如果某项评论让行政机构感到惊讶，它可能和有关利益集团进行非正式接触以修改规则提案。[4]
; 因此，非正式会谈可能会对制规结果产生显著影响，而不同团体所发挥的影响是不对称的。事实上，公共利益团体“共同事业”(Common Cause)曾对几个联邦机构的约会记录作过一个统计：即使在公共利益运动的高峰，也有几乎一半的会谈是和“工业界代表”在一起，和消费者或“公共利益代表”在一起的只有5%。[5] “偏听则暗”，因而“公共事业”把行政称为“只有一只耳朵”。当然，会谈的频率未必表明工业界对行政决策产生了不适当影响，但是不适当影响的可能性显然是不能忽略的。[6]
三、 ; 制规过程的司法审查
; 在规则形成之后，法院实体审查的程度是很有限的。在一般情况下，法院不得以自己对事实和价值的判断代替行政判断。即使行政判断纯粹是政治斗争的结果，法院也无能为力。联邦通讯委员会主席(Michael K. Powell)带领FCC的共和党多数，以3:2决定放松对媒体所有权合并的控制。28年以来，FCC规则一直禁止报纸行业在同一地区收购电视或广播电台。根据新的规则，一个公司可以在当地同时拥有3个新闻媒体，因而可以同时拥有报纸、广播电台、电视或有限电视。FCC还把公司在全国性媒体公司的所有权限制从35%提高到45%。赞成者认为由此引发的新一轮合并热潮将促进竞争，并提高新闻质量。反对者则担忧新的规则将是少数几个传媒大亨对公共意见施加过分的影响。尽管投票方式严格按照政党划线(party-line)，多数和少数都宣称他们投票的依据是公共利益，而法院并没有任何可操作的司法标准鉴别谁的“公共利益”更重要。[7]
; 在1978年的判例中，[8] 联邦通讯委员会在经过通告和评议阶段之后制定规章，禁止在同一社区把广播或电视许可转移给报纸的拥有者。对于同时拥有某地区唯一的报纸和唯一电台或电视的16个现有合并公司，FCC裁定交出其执照，其它的所有权合并仍受到维持。在制规通告中，FCC建议在5年内取消所有合并，但其最后规则并没有采纳这一条。上诉法院认为对取消合并的这一限制构成了“任意”，因而要求最后规则取消全部合并。最高法院注意到制规通告产生了大量反应。将近200个当事人提交了评论，其中包括司法部的反垄断处、广播和报纸利益集团、公共利益团体以及学术界。1974年，FCC再次对合并所有权的核心问题征求意见，当事人又提交了将近50项评论。然后，FCC还举行了3天的听证会，所有利益受到影响的当事人都被允许发言。既然制规程序不存在问题，最高法院判决上诉法院不适当地审查了FCC基于这些信息作出的政策判断。
1．程序控制的限度
; 事实上，不仅实体控制是有限的，司法程序控制同样是有限的；在一般情况下，法官不得强行要求行政程序法或有关部门法所没有的程序要求。1978年的“核电站环保听证案”充分说明了程序控制的限度。[9] 根据1954年的《原子能法》，原子能委员会对于核能发展具有广泛的调控权力。想要建造并运营核能工厂的有关企业必须分别对建造和运营获得独立的许可。在申请过程中，有关企业必须提交初步的安全分析报告、环境影响报告以及关于对市场垄断影响的有关信息。原子能委员会的工作小组及由原子能方面专家组成的“核反应堆保护顾问委员会”(ACRS)对申请进行严格审查。他们分别向原子能委员会提交审查报告，并成为申请记录的一部分。然后，原子能安全和许可委员会举行公开听证并作出决定。有关决定可被上诉到原子能安全和许可上诉委员会，并最后上诉到原子能委员会。最终的机构决定可被上诉到联邦上诉法院。
; 1967年，原子能委员会在举行听证后批准被告在佛芒特州建造核能工厂的申请。被告然后申请运营执照，但遭到民间组织“自然资源保护委员会”(NRDC)的反对。原子能委员会为此举行听证，但不顾NRDC的反对而排除了关于环境问题的考虑。但在1972年，委员会又开始了制规程序以处理环保问题，而正是制规程序引起了主要争议。原子能委员会在通告中表明，尽管听证将不利用取证或对质等诉讼程序，该机构将在听证前公布“环境调查”及其所引用的背景资料。所有的参与者都将被给予合理机会以说明自己的观点，并可以获得律师代理。所提交的书面或口头材料将被吸收为记录的部分。此后，记录将公开30天以接受补充书面材料。代表广泛利益的40个组织和个人提交了书面评论。1973年，许可委员会举行了听证会，其中包括委员会的工作人员、环境保护局、核反应堆的制造商、核工业的贸易协会、电力公司以及代表79个团体和个人的“联合全国介入者”。听证之后，委员会工作人员修改了环境调查报告。原子能委员会采纳了有关规则，批准了被告的运营申请，并决定有关听证无须遵循裁决程序。
; NRDC在哥伦比亚特区法院上诉委员会的规则以及批准申请的决定。上诉法院判决，尽管原子能委员会运用了联邦行政程序法所要求的所有程序，本案的制规程序仍不适当，而在缺乏有效的制规程序的情况下，原子能委员会必须在单个的许可批准程序中考虑核燃料加工和处理的环境影响。因此，委员会的规则被撤消，其所批准的申请决定也被发回重审。
; Rehnquist法官的法院意见判决，联邦行政程序法一般而言规定了国会允许法院对机构在制规过程中所施加的上限程序。在行使其自由裁量权的过程中，机构有自由规定更多的程序权利，但有关法院并没有权力强加机构没有自行规定的程序。只有在法院意见没有说明的极少数情形下，法院才有权要求程序法没有要求的权利。NRDC认为行政程序法只是规定了程序的下限，而法院可以对涉及到复杂问题、技术问题或具有重要公共影响的制规过程规定要求更多的程序。但最高法院没有接受这种观点，而是认为国会把这类自由裁量权交给了行政机构。否则，如果法院不断审查机构程序以决定个案中的程序是否符合法院的要求，那么司法审查的结果将变得完全不可预测。且在司法审查的含糊压力下，行政机构自然倾向于采取在每个案件中都采取全套裁决程序，而这将使政府停止运转，非正式制规的内在优点也就完全丧失了。更重要的是，这类司法审查误解了行政规则的司法审查之性质。法院最后指出核工厂的建造申请所经过的难以置信的冗长程序。从1969年开始，本案的被告就提出了申请。经过了7年的连篇累牍的听证之后，法院不可能就其中个别报告在程序上的次要问题推倒重来。