2018论主体际诉讼模式——以主客体诉讼模式为参照

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　　[摘　要]
　　举证责任模式对应配套的诉讼模式，而诉讼模式又与特定的法学思维方式相配合。归根结蒂，特定的举证责任模式与特定的法学思维有着密切的联系，并且有其深刻的哲学依据。概言之，法律的全球化和全球范围内的法学思维从主客体向主体际的转换是现行举证责任模式形成的哲学背景。因此，社会关系的复杂化和经济的迅猛发展只能说是现行举证责任模式形成的一个侧面因素，而不是其主导诱因，主导因素在于法律本身的变革和法学思维的进化。
　　因此，可以说，不确立正确的诉讼模式，当事人在诉讼上的主体地位就得不到凸显，其所享受的权利和承担的责任之间就会出现断裂。
　　“模式、模型”共享model一词，它又与类型（typus）在含义上接近，其是指对一个复杂事物的简单化处理，它把该事物分解成若干要素、元素、部分，在把握它们之间的相互关系的前提下，将它们组合成一个理想的、具有代表性的一般性的标准类型。例如我们将古往今来的诉讼形式分成主客体的和主体际的诉讼模式，其操作步骤是把诉讼分成若干基本的组成要素：当事人、法官、其他诉讼参与人、规范、程序、时空条件（场所）等等，然后分析不同的诉讼类型在上述要素之间的不同组合、诸要素之间结构上的差异点以及各自要素之间的特殊关系，以此组合成不同的诉讼类型。我们认识到，在各种不同的诉讼类型中，在存在或多或少的差异性的同时，具有两种明显的、根本性的差异。这种差异不是传统学理上所认为的法官与当事人之间在诉讼中的权力权利关系上所体现出来的差异，而是由它们所依据的法律思维形式所显示出来的差异。此种具有强烈对极性的法律思维形式就是主客体的思维形式和主体际的思维形式。
　　既然模式是从众多事物形态中产生出来的，同时它又结合了研究者的理性思维形式，那么它必然具有一定程度的抽象性、一般性。在实践中，模式又相当于研究者所设计的理论结构、理论框架等。
　　回到本文的主题上，我们发现，民事诉讼模式建构的基点在于当事人和法官三方之间的关系，这三方构成诉讼模式建构的三个支撑点。根据三方之间诉讼关系的不同格局，传统学理将古今中外、世界各国的诉讼模式分为绝对当事人主义、相对当事人主义、职权主义、超职权主义四种模式。在传统的诉讼模式分类法上，当事人和法院三者之间的诉讼结构一目了然，其极其鲜明地表达了在具体的诉讼活动中三方之间的权利义务关系。不过，据笔者的研究，此种分类法的缺陷也是比较显见的，其最大的缺点是未能指出各种诉讼模式下隐藏的诉讼理念和法律思维；其次，该分类法所表达的主要是当事人和法院之间的关系，而对于当事人之间的诉讼关系则较少关注；再次，在诉讼上，当事人之间的主体间结构是如何形成和发展的？主体间的共识是在哪些因素的作用下达成的？法院在当事人主体间共识的达成过程中的作用如何？这些问题均为该分类法所忽视。因此，依笔者之见，在当前极有必要重定标准，对诉讼模式重新作出划分。
　　据此，本文依据各种诉讼模式所依赖的法律思维形式将其分成两个大类：主客体的诉讼模式与主体际的诉讼模式。此种分类法的优势在于，它不但显示了当事人与法院在具体的诉讼中孰为主、孰为客的诉讼关系，而且还直截了当地表明了各种诉讼模式所依凭的法律思维形式，仅此一点，两分法就比四分法棋高一着。不惟如此，两分法在把握现代诉讼发展的最新趋势的前提下，从人本主义的法律情怀出发，明确表示了法院作为中介客体在当事人主体间共识的达成中所起到的作用。更为重要的是，两分法突出了当事人在诉讼中的应然地位，指出，不仅是法院，而且诉讼证据、法律规范等此类设置均为达成当事人间的共识，减少和消除人际冲突的手段和中介。
　　在两分法中，传统的绝对当事人主义和相对当事人主义诉讼模式可以归入主体际的诉讼模式，职权主义和超职权主义诉讼模式可以归入主客体的诉讼模式。
  以                                  以;
  诉                                  思;
  讼 职权主义（前苏联、东欧、中国） 主客体诉讼模式（近代型诉讼）   维;
  结 ;超职权主义（改革前的中国）                   ;形;
  构 ;绝对当事人主义（英美等国家）                  ;式;
  为 相对当事人主义（法德等国家） 主体际诉讼模式（现代及后现代型诉讼）为;
  标                                  标;
  准                                  式;
     ;传统分类法           现代分类法;
  上述新分类法不仅适用于分析我国的问题，而且其在国外也有相当的理论市场。举例说来，与我国诉讼制度具有亲缘关系的德国，半个世纪以来，其诉讼模式正在发生一场悄悄的革命。在上个世纪60年代，长期处于主客体思维统治下的德国学者对此种思维模式作出反叛，发展出了一种“对话逻辑”的伦理哲学，也就是本文所称道的主体际哲学。反映在诉讼上是，主客体诉讼模式开始向主体际诉讼模式转换，以及在微观层面的举证责任规范中的角色交换。[1] 因而，举证责任的分配得以在一种主体际的平等对话、充分交流的语境中进行。
　　学者一般将我国90年代以前的传统诉讼结构命之为“超职权主义”诉讼模式，在此种模式下，公检法三机关轮流作业，其目的直指“客观真实”。[2] 但是，现行立法规定与新的诉讼理念已冲破上述旧模式，朝着以当事人主义为内容的主体际诉讼模式方向发展。主体际诉讼模式的结构如下：
  ;法 ;院;
        ;法     律 中介客体;
   事   实;
                      基轴;
  当事人（控诉方）     共识点    ;当事人（被告人）;
主体际诉讼模式结构图;
　　
　　二、主体际诉讼模式千年不衰
　　翻开人类法制史，我们发现，罗马古典法时代的诉讼是严格地遵循主体际的模式进行构造的，在诉讼中，法官的审查权建立在当事人的自由意志之上，对于当事人在程式中未提交的法律问题，法官不得审查。[3]
　　在诉讼模式上，中世纪欧洲各国主要采用主客体式的诉讼模式，随着资产阶级革命在18世纪和19世纪的胜利，这一模式受到了普遍地批判并相继为各国所废除，并且随之建立了以主体际为主的诉讼制度。反映在欧洲大陆，是纠问式诉讼制度向辩论式的诉讼制度的转变。辩论式诉讼制度尊重当事人的主体地位和自由意志，在客观上，这一转变有利于案件事实的查明。[4] 与诉讼模式的变革相伴随，世界各国的证据制度也由法定证据制向自由心证制过渡。自由心证的最大特点是尊重法官的内心良知和理性能力，说到底，它是尊重人的主体性的制度设计。
　　在近代，陪审制下的英美民事诉讼模式是典型的主体际诉讼模式，它尤其体现了主体际诉讼解决纠纷时的“商谈性”。所谓商谈性是指平等主体在日常的事务交往中为增进理解，消弥隔阂所进行的一种双向对话，由于对话是平等的、双向的、互动的，因此它与日常对话中的商谈并无多大区别异。它与日常商谈惟一的不同地方在于所处的场境不同：诉讼上的商谈是处于一种诉讼的氛围之中，它预设了相同背景下的不同利益的存在，但是双方的目的都很明确：解决纠纷，回复交往常态。因此，诉讼上的商谈是一个求同存异、重建和平交往场境的行为。英美法系民事诉讼由于有陪审制的存在，其商谈性就比其它的诉讼模式要强烈得多。当事人提交事实、陪审团裁判事实，在争点事实模糊不清时，陪审团在依据规则的前提下，对案件作出判决。在此种诉讼构造中，陪审团是作为法官与当事人之间的一个中间层出现的，尤其是在争点事实模糊不清时，当事人依靠证据的相互间“对话”已经无法澄明事实，达成共识，此时，陪审团就由“听审者”转变成“裁断者”，根据规则将不能“说服”陪审团形成确信的责任课予当事人一方。此时，商谈宣告结束，虽然主要事实仍然没有澄清，但是，双方当事人都是心悦诚服的：因为法院所作出的判决是充分实现当事人双方之间的主体间商谈的情况下，依据说服责任而作出的。可见，即便是说服责任规则，也体现了充分的商谈性。它不是一种主客体式的、自上而下的、垂直控制与被控制的权力义务关系，而是一种主体际的双向的平面式的说服与被说服的权利义务关系。当然，在国家法时代，商谈的结果由国家强制力保障实施，在全球法代，商谈的结果由一个中立的公断机关保证实施，但更多的是，它是以一种成员对共同体的公信力作为实施的保障。
　　如果以一种社会学的眼光审视的话，在以英美为代表的主体际诉讼模式下，法官主要承担形成法律的责任，证据和事实问题留待当事人和陪审团去解决，而后者均来自于同一社会阶层，甚至是同一社区和街区，他们之间很容易建立一种相互平等、相互信任基础上的主体间交流对话机制。借助这一机制，当事人很轻易地认识到陪审团是其人格的自然延伸，他们做出的判断是公正的。因此，在主体际的诉讼模式下，主体间所着力实现的是一种基于事实之上的权利对话。而在主客体诉讼模式下，情形刚好相反：主客体所力图达成的只能是基于权力权利关系上的事实对话。
　　从主体际的角度看，美国上个世纪30年代所创立的审判前会议程序的目的是，扩大当事人之间的共识基础，缩小他们之间的争议范围，明确它们之间的争议事项和根本矛盾之所在，其间接目的才是提高诉讼效率。例如创立审判前会议程序的《联邦民事诉讼条例》规定，审前会议商讨的事项主要是，确定案件之争点，去除无争议之事项；确认当事人的自认事项；某些争点交助理法官处置。[5] 与此相类似的是日本在1996年设立的争点整理程序，其出发点与美国的上述制度几乎如出一辙：扩大当事人之间的共识内容，确定他们之间的争议之所在。在这一程序中，法官从诉讼上的单极主体转变成与当事人平行的多极主体之一极。“法官只有降格，放下架子，与当事人平起平坐。”;[6];在主体际的诉讼模式中，律师是沟通法官与当事人之间的中介人，在大部分情况下，法官的立场、观点、言辞、行为必须经由作为法律职业者的律师的平意解释，才能为作为社会大众之一员的当事人所理解，这样，法官与当事人之间主体间共识才有可能达成。例如，法官在进行法律解释时，律师应当将法官对于法律意见传达给当事人，以使两者之间发生“知识上的交往”。不过，在一个更大的背景下看，法官的行为也具有中介性，他所媒介的是双方当事人之间对于法律和事实的看法、意见、主张。这在英美法系以及1958年以前的法国民事诉讼中表现得非常明显。[7]
　　主体际诉讼模式从大陆法系中所吸收的是辩论主义（当事人主义）的诉讼原则，该原则肯定了当事人在证据材料收集中的主体地位。当事人主义所体现的主体性主要在以下几点：⑴事实范围上的当事人主义原则：当事人没有主张和提供的事实，法院不得以之为判决依据；⑵自认有效原则：尊重当事人在诉讼上所作出的明示和默示的自认；⑶被动协助原则：法院在证据查取上应以当事人的自愿申请为限。
　　在视诉讼为公法之一部分与追求客观真实这种思想的指导下，德国的民事诉讼相较法国而言具有更多的主客体色彩。此种诉讼模式与前苏联、东欧及我国的诉讼模式比较接近，在这种模式下，法官主导着诉讼进程并成为诉讼上积极主动的角色，成为诉讼上权力独大的单极主体。相比而言，当事人则在真实义务等各种诉讼义务的禁锢下被相对地客体化与非中心化。在德国民事诉讼上，法官权力的指向空间广大，例如1976年的简化促进法使法官获得了释明权，而当事人则被课予了释明义务。
　　如前所述，前联邦德国的诉讼模式具有很强的职权主义色彩，因此法官在证据的审查和判决上享有充分的自由裁量权。例如法官心证充分的标准是不能再有怀疑，当事人的反证成功的标准是引起合乎情理的怀疑。[8] 即便如此，在证据的审查和判断上，法官应为当事人提出的证明法为限。
　　上述思想也影响到理论研究，例如，在主客体思维和职权主义思想的支配下，德国学者罗森贝克认为，即便在民事诉讼中，以法院查证的责任为中心的客观证明责任也存在。
　　即便如此，主体际的诉讼模式在当代公法诉讼中也在逐渐凸显，其非常突出的一个证据是，在当代德国法实践中，“探知主义原则在一些公法诉讼中进一步被抛弃”。[9] 例如，在近期的德国民事诉讼的改革中，当事人对于法官在证据判断的过程逐渐取得了知悉的权利，法官意见的公开与促进诉讼进行几乎是同时进行的。[10] 在当代德国，在主体际诉讼模式中，客观的证明责任受到极大的限制，几乎不占重要地位，原因是在该举证责任模式下，法院的依职权调查原则被限制在极小的角落里，法院的查证行为具有补充性、限制性、被动性等特点。
　　由于否弃资本主义法的形式主义，社会主义国家的法律无一例外地认为，诉讼的目的在于追求客观真实。例如，在前苏联、前捷克斯洛伐克、波兰、罗马尼亚和中国，侵权法领域内的举证责任模式基本上是一致的：先规定了举证责任的一般规则，然后对加害人过错的证明规定了举证责任的转换。[11] 其中匈牙利学者率先冲破前苏联旧的举证责任模式的牢笼，在所有社会主义国家中率先承认了举证责任问题的重大价值。
　　三、两种诉讼模式的对比分析
　　由前文的分析可知，对抗制、陪审制诉讼模式可以说是一种主体际的程序设计模式，职权制、参审制诉讼模式则可以归结为一种主客体的程序设计模式。不同的程序模式必然有不同的举证责任与之相配套，这是在程序法与证据法关系上的一个基本原则。
　　在主体际诉讼模式中，当事人主动地收集证据，证据查取上的当事人主导主义必然导致举证责任上的当事人主义，这是法律上的自我责任在诉讼法上的体现。法官在证据查证上的消极角色与此相配套。相反，在主客体诉讼模式下，法官积极主动地介入到证据的查取活动中，这不仅因为法官有作出裁判的义务，更因为此种模式所建基的证据绝对真实主义和错案追究制度在不断地鞭策法官为发现案件事实之真相而奔命。[12]
　　在主客体诉讼观下，当事人在举证能力上并不是一个“完全的人”和“自主的人”，相反，“没有法院对当事人的帮助，（当事人要举出充足的证据-引者加），那是非常困难的。”[13] 在国家与个人的关系上，主客体法律思维直观地以为，国家大于个人，个人必须从国家那里取得证明权利、维护权利的力量。
　　当事人所作出的具体的法判断是以抽象的法规范为准据，但是，每个人对法规范的具体理解因人而异，这种差异是法律争议发生的重要根源。在此情形下，依当事人一方的请求，法院作为强制力的公断力介入当事人之间的法律争议之中，并以对法规范的权威解释者的身份消弥纷争。在国家法时代，主体间的法理解必须服从法院对于法的权威理解。反过来，在法院以国家的名义介入当事人之间的主体际活动时，它的姿态应是消极的，但是在主客体诉讼模式下，法院查取证据的角色非常积极，“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的约束；它有权查明任何对案件有重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些事实。”;[14];实际上，法院在此担当了举证责任人的角色。法院在探明事实真相的使命的驱策下，不遗余力地查取证据，但与此同时，法院的此种行为却使法律判决的主体际性在无形中失落。因此，诉讼结果的正当性和举证责任存在的必要性一度受到人们的怀疑。[15] 只要主客体的法学思维和绝对客观主义的法律事实观不被抛弃，上述局面就无法被改变。
　　因此，严格地讲，在主客体诉讼模式中，举证责任的分配问题至少应包括以下两个层次：第一个层次是法院和当事人之间的举证责任分配，这是主导主体与次级主体之间的责任关系；接下来的第二个层次是双方当事人之间的举证责任分配，这是次级主体之间的责任关系。
　　但是，从主体际的角度讲，仲裁者的主要任务是发现法律，而不是发现事实。在事实方面，仲裁者只能是判断者。而主客体思维模式则认为，法官代表着国家权力，同时也必然较当事人体现更多的客观性，因此，由法官查证证据有利于保障证据的客观性，当事人一旦与证据接触，就极有可能将其主观性传染给证据。当事人的证据只有经过法官的“透镜”过滤，才有较多客观性。但常识告诉我们，事实和证据的客观性、真实性只在主体间的相互质询与辩论中才能澄明，查证的单向性和证据的主客体式查核于事实的辨明极为不利，尤为重要的是，其在法律上的表达更多的是一种权力话语，而不是权利话语。
　　对非法证据的态度也明显地表现了两种诉讼模式的价值追求。主客体诉讼模式对非法证据的有限制的采信表现了其事实绝对真实主义的诉讼理想和权利非至上主义；在主体际诉讼模式对非法证据的排斥就极其坚定地表达了它对于程序正义和权利至上主义的执着。
　　证据未经事实审不得作为判案依据，这是主体际的诉讼模式在证据法上的根本原则。对抗制中的传闻证据排除规则、专家证词排除规则、证据交换规则、证据异议规则、证据删除规则等，是对上述原则的制度保障。[16]
　　其实，在两种诉讼模式中，伪证的可能性是一样的，但在主客体的诉讼模式缺乏有效的防止伪证的制度设计，而在主客体的诉讼模式中，当事人对证据的异议等制度以及双方当事人之间的对抗格局为防止伪证提供了极好的制度设计。
　　无论是在主体际诉讼模式还是在主客体诉讼模式中都存在三个“案情”。[17] 双方当事人在各自事实陈述上形成的主观“案情”，并佐以证据予以证明，法官在接受当事人的案件陈述的基础上，通过独立公正地思考形成客观“案情”。只不过在主客体诉讼模式下，客观“案情”从法官的主动调查中获取了更多信息，而且在主客体思维的支撑下，法官的“案情”比当事人的“案情”发出更耀眼的强光。[18]
　　在主客体诉讼模式和主体际诉讼模式中，都存在举证责任的两种形态：主观和客观、抽象与具体的、形式的与实质的。只不过在不同的诉讼模式下，举证责任的内在构成成分在百分比上有所不同，并且，主观举证责任与客观举证责任之间均保持联系。[19]
　　在主体际诉讼模式中，同样存在像主客体诉讼模式下的法官依申请和依职权的探知行为，同样存在事实无法辨明，举证后果并不必然归属于哪一方当事人的情形，由此可见，在主体际诉讼模式中也存在像主客体诉讼模式之下的客观举证责任。无论是在主体际诉讼模式还是在主客体诉讼模式中，当事人都承担含有法官查证不力成份的客观举证责任，只不过在前一模式中该责任的色彩较淡薄，在后一模式中该责任的色彩较为浓厚而已。很显然，在两种诉讼模式下，客观的举证责任的价值与意义自然有异。
　　在主体际诉讼模式下，证据规则的启动的主动权在于当事人，他可以约定排除某一证据规则的适用。例如，在法国法上，当事人可通过举证责任合同对证据法上的有关规定进行排除。传统观念认为，证据法和民事诉讼法属于私法，只有极少数涉及公民资格和公证文书的证明力的规定属于公法。[20] 在我国，当事人可以以合同的形式约定举证责任的分配，只要该约定不违背强行法的规定，这也为我国法律所承认，例如我国《保险法》上认可的保险理赔合同。
　　在主体际诉讼模式下，法官的心证原则受到很大的限制。由于当事人对诉讼活动的实质性参与，法官的心证活动不可避免地要受到当事人的意见的影响。在实行陪审制的国家中，陪审法官之间在心证上既相互影响，又相互制约，个体的内心确信很难做到完全的个体化和独立化。可见，在陪审法官之间也存在类似当事人之间的主体间的交流与对话，主体间的这种对话既是开放的，同时又受到一定程度的抑制，少数意见在这种情境下很难有生存的机会，但它同样得到了表达了机会。