2018后现代之法院形态：考察与反思

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　　本世纪以降，在世界各国向现代化社会挺进的交响乐中，一股后现代主义的思潮萌生继而奔涌于社会科学领域，向现代主义发起了持续性的挑战。
　　作为对现代主义的一种反拨，后现代主义原本主要是文学、绘画、建筑领域的文化运动。而且，“后现代主义”一词相当暖昧，且多歧义。有人视之为一个时间概念，即“后于”（after）现代主义，与后自由主义社会、后工业社会中的“后”字相近。日本文学理论家酒井直木在一篇谈日本后现代文化的文章中就在这种立场上说道：“前现代-现代-后现代的序列暗示了一种时间的顺序，我们必须记住，这个秩序从来都是同现代世界和地缘政治构造结合在一起的。现在，众所周知的是，这种秩序基本上是十九世纪的历史框架，人们通过这个框架来理解民族、文化、传统和种族在这个系统里的位置。‘后现代’作为这个序列的最后一项是最近才出现的，但‘前现代’和‘现代’在历史和地缘政治上的配对组合却早已成为知识话语的主要的组织手段之一。因此，这个谜一样的第三者的出现证明的也许不是一个阶段到一个阶段的转移，而是我们话语范式的变化；这种变化的结果是，我们以往认为是不容置疑的历史-地缘政治秩序，即前现代-现代的秩序变得越来越成问题了。”1;也有人认为，“后”字应理解为“反对”（against），从而把后现代主义视为一种反人文主义的理性，是一种不同于现代主义的特定的思维方式和对待世界的态度。当前，一般的后现代主义者都主要是站在第二种立场上，把“后现代主义”视为与现代的决绝，是现代的否定。2;英国文学理论家伊格尔顿在其新著《后现代主义的假象》中就将“后现代性”的“后现代主义”的特征概括为：“后现代性是一种思想风格，它质疑客观真理、理性、同一性和客观性，这样的经典概念，质疑普遍进步或人类解放，不信任何单一的理论框架、大叙事或终极性解释。与这些启蒙时代的规范相左，后现代性认为世界充满偶然性，没有一个坚实的基础，是多样化、不稳定的；在他看来，这个世界没有一个预定的蓝图，而是由许许多多彼此不相连的文化系统和解释系统组成……”3伴随着社会的发展及学术的繁荣，作为一种思潮，后现代主义早已越出文学、绘画、建筑的藩蓠，波及到了法学领域。在法学理论方面，后现代主义的思想渊源依次主要是哈贝马斯道德论证的沟通理论、卢曼自我塑成的系统理论、阿多诺相互作用的否定辩证法、德里达含义“差延”的解构理论。在美国，后现代主义则表现为福利国家中的法政策论、批判法学、共同体主义、女权运动以及“故事”（narrative）性和关系性的思维范型。4;美国批判法学的代表人物昂格尔就认为，后自由主义社会代替自由主义社会是社会发展的趋势，在后自由主义社会中，法治将趋于式微，法院制度也自然转向后现代形态。5;另两位后现代法学的代表诺内特、塞尔兹尼克则把法治之法名之为自治型法，用回应型法指称后现代社会的法制，并认为自治型法必将向回应型法转化，法院制度也会发生相应的变迁。6总括后现代法学的主张，可以发现，他们所理解的后现代法院大致有如下几个方面的特征：第一，在后现代社会中，由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中，变成为福利国家，因而，法官的法律推理活动从形式主义导向朝着目的性或政策导向全方位推进。所谓形式主义导向，是指法官审判案件只依据规则，并从规则推导出结论；而目的性或政策导向，则是指法官适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的或政策利益。前已指出，现代型法院制度中，法官的法律推理活动是以形式主义导向为基调，以目的性导向为辅调，或者说，形式主义导向适用于大多数案件的处理，目的性导向则主要适用于疑难案件的处理。以批判法学为代表的后现代法学思想则认为，不仅在疑难案件，而且在其它所有案件的法律推理中，都应依循目的性导向进行。由此以来，法律推理的不确定性就不是偶然的、个别的现象了。究其原因，他们认为要者有三：（一）法律规则具有不确定性。一方面，任何一个争端都可能有两个相互矛盾的法律原理（legal;doctrine）以及体现它们的规则或判例调整，某一案件适用于这一原理还是那一原理是非确定的，完全是法官任意选择的产物；另一方面，同一法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，在不同的社会环境中完全可以为不同的立场进行辩护，因此，法律原理本身的含义是非确定的，它是法官解释的产物。批判法学认为，虽然遵循先例是普通法的最基本的司法原则，但是普通法的发展中的一个明显事实是，有些先例得到遵循，而另外一些先例没有得到遵循，在一个案件中遵循一个先例，在另外一个类似的案件中却不遵循这一先例，而遵循另一先例。美国批判法学的代表凯尔里斯在《法律推理》一文中就以战后联邦最高法院关于言论自由案件的审判为例对此进行了证明。1968年，联邦最高法院在混合食品590地方工会诉罗甘谷集市广场一案中，判定工会会员在私人商业中心广场集会和演说是合法的。1972年，在洛德诉坦纳一案中，最高法院的大法官们又认为反战分子无权在私人商业中心散发传单，理由是他们侵犯了私有财产权。1976年在最高法院面临哈德根诉劳工局一案时，它就有两个相互排斥的先例：罗甘谷集市广场案认定言论自由权高于私有财产权，而洛德案则认定私有财产权高于言论自由权。显然，这里的矛盾不能通过先例原则来解决。不同的法院基于不同的价值考虑，可能会选择不同的先例，因而，凯尔里斯认为，这清楚不过地表明了传统法理学的欺骗性，所谓中性、客观的专业知识，除了使法院的活动神秘化和合法化以外，完全是虚假的。7;从形式逻辑三段论看，这两种矛盾的判决显然不可能得到正确的解释。由此可见，法律推理并非是从大前提、小前提出发，就能客观地得出结论的过程，而是法官的选择过程。在一个案件中究竟选择两个相互冲突的法律原理中的哪一个，没有确定性答案，因此，统治着法律推理领域的并非确定性、客观性和非政治性，而是非确定性、主观性，它与立法过程或者与政治的主观性、任意性、非确定性没有什么根本的区别，只不过是穿着不同服装的政治而已。
　　（二）案件事实具有不确定性。批判法学认为，即使调整某一类事实的只有一个法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，法院完全可以选择它所审理的案件是否适用该法律原理、规则或判例，因为无论是法律原理、规则还是判例，对某一问题的规定通常都是原则的、广泛的，两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在。这就给法官解释法律、决定一个案件的法律原理中是否适用于另一个案件留下了很大的自由裁量权。例如，在言论自由的案件中，美国最高法院在哈德根诉全国劳工关系局一案中宣布，人们有权在私人所有的商业中心发表演说、散发传单。在该案之后，假设一位反战分子主张在私人所有的铁路站有权散发传单，这里就会发生两案中所适用的法律原理是否应一致的问题，即对哈德根案所适用的言论自由的法律原理如何解释的问题。反战分子一方的解释无疑认为哈德根一案的原理应适用于自己的案件中，因为商业中心与铁路站都是对公众开放的地方。而私人所有的铁路站一方则会主张哈德根一案的原理只限于商业中心，而不适用于铁路站。因为商业中心与铁路站有不同的功能。8;批判法学认为，没有两个案件是完全一致的，它们的事实总存在着这样或那样的差别。所以，前一个案件中的规则不可能简单地适用于新的案件中。而法官在解释前一案件的规则是否适用于新的案件时，遇到的不仅是规则的选择问题，而且是关于事实关联的选择，这种选择同规则的选择一样，决不是客观的、确定的，而是主观的，无确定性结果。9（三）人类社会生活中存在着个人主义与利他主义的基本矛盾。批判法学认为，法律推理的不确定性之所以具有普遍性，其深层根源在于，人们的社会生活中到处都存在着一对基本矛盾，即每个人的个人自由既依赖于其他人和社会权力的合作与保障，同时又害怕他人与社会权力限制和威胁个人自由，也就是个人自由与社会权力之间的矛盾或个人主义与利他主义之间的矛盾。10;这种矛盾普遍地存在于各种法律争端之中。比如，前述言论自由案件中，言论自由的主张代表了个人主义，而主张言论自由不得侵犯私有财产权利则代表了利他主义-法官在案件裁判过程中既可倾向于个人主义，也可倾向于利他主义，这种选择完全是主观、任意的，因而会导致完全不同的结果。