2018论区际冲突法上的“公共秩序保留”

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　　[摘　要]关于区际冲突法上的公共秩序保留问题，理论上存在着三种截然不同的观点，即否定论、同一论、区别论。同时，各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致。在我国，目前存在着大陆、台湾、香港、澳门四个不同的法域，在解决其间法律冲突的时候，是否适用“公共秩序保留”制度，以及如何维护本法域的公共秩序，便成了一个亟待解决的问题。笔者以为在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中，应该采取“有限适用论”，但在未来的全国统一区际冲突法中，不宜再保持公共秩序保留制度。本文并从四法域的现状出发，对近期的立法发展作了展望。
　　[关键词]复合法域国家　区际法律冲突　公共秩序保留　有限适用
　　一、;公共秩序保留概述
　　公共秩序保留（Reservation;of;public;order）本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是：法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。[1]在区际冲突法领域，“公共秩序保留”是指一法域的法院用以排除适用他法域的法律及拒绝承认和执行他法域法院的判决或仲裁裁决的一种保留根据或手段。应注意这里的“公共秩序”，不能够理解为与“国家主权”相关的某种概念。
　　二、;不同理论与实践
　　（一）概括说来，学者们对在区际冲突法领域是否应该适用公共秩序保留制度，主要有以下几种不同的观点：
　　1.;否定论。持这种观点的学者认为，区际法律冲突只不过是一国内部不同地区之间的冲突，与国际私法上的不同主权国家之间的法律冲突是有着本质区别的，因此，在区际冲突法中毫无采用公共秩序保留这一制度的必要，应绝对地拒绝公共秩序保留在区际冲突法中的存在。
　　2.;同一论。这种观点与否定论恰好相反，他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序保留，并且认为公共秩序保留在区际冲突法中的地位和作用应完全与其在国际私法中一样。
　　3.;区别论。也可称为有限适用论。持这种观点的学者主张区际冲突法中应包含有公共秩序保留制度，但与国际私法中的公共秩序保留相比较，其适用应限制在一定程度上或一定范围内。至于其适用具体该限制在何种程度上及什么范围内，这些学者并未达成共识。
　　（二）除理论界对区际冲突法中公共秩序保留的适用观点不一外，实践上，各国对该原则的态度也有不同，大体可分为以下两类：
　　一类复合法域国家的区际冲突法中并不包括公共秩序保留制度。例如，波兰1926年8月2日通过的国际私法典含有公共秩序保留条款（第38条），而同时颁布的区际冲突法典却没有规定公共秩序问题。又如西班牙民法规定，其关于在国际法律冲突中公共政策施行的规定不得类推适用于区际法律冲突。前苏联在各加盟共和国之间法律冲突的解决中也不适用公共秩序保留。判例法国家英国在区际法律冲突的解决中同样排除适用公共秩序保留。
　　另一类复合法域国家则在其区际冲突法中对公共秩序保留制度持肯定的态度。例如，尽管美国宪法第4条第1款规定的“完全诚意与信任条款”要求“各州对于他州之公共法令，记录与裁判手续，应有完全的诚意与信任”，但在审判州际案件的司法实践中，运用公共政策排除他州法律适用的案例屡见不鲜。一般说来，美国对公共秩序保留制度在各州之间民商事关系上的运用较之其在美国与外国之间民商事关系上的运用，无论在使用的频率、适用的范围上，还是在作为抗辩理由的成功率方面，都要小得多。例如，对于外国法院的判决，美国的法院可以公共秩序为由拒绝承认与执行，但对于其他州的法院的判决，却不得拒绝承认执行。
　　（三）从各国的实践来看，在区际冲突法中对公共秩序保留制度的态度取决于以下因素：
　　1.;区际法律冲突产生的原因。在因兼并或殖民而导致的区际法律冲突中，兼并国或殖民国一般否定被兼并地区或殖民地的法院以公共秩序为由排除前者法律制度的适用，反之却不可以。
　　2.;区际冲突法的归属。一般来说，如果一国区际冲突法是中央的而非地方的，那么，在解决该国的区际法律冲突中，公共秩序保留制度是不会适用的。假设适用公共秩序制度，这里所违背的“公共秩序”是指什么呢？一方面，如果说是中央或联邦的公共秩序，但中央的或联邦的公共秩序的适用严格说来是一个合宪性的问题，而不是作为一个冲突法制度的公共秩序问题。这个问题的解决应交给宪法法院或中央法院，而不能由解决区际法律冲突问题的各法域的普通法院来决定。另一方面，如果说是各法域的公共秩序，则会出现，一个法域在适用中央的区际冲突规范时，而根据“本法域的公共秩序”来排除该冲突规范指引的外法域法律的适用，这在逻辑上是讲不通的，在实际效果上也会出现地方法域否定中央立法的效力的问题。笔者同意黄进主编的《中国的区际法律问题研究》中的观点[2]，即认为“公共秩序是法律适用制度的一个固有部分，而不是独立的”，因此，既然法律适用制度是中央的或联邦的，那么“公共秩序”也应是中央的或联邦的。所以，如果一国区际冲突法是中央的而非地方的，在该国的区际法律冲突的解决中，公共秩序保留制度一般不会适用。
　　3.;复合法域国家中央宪法对区际法律冲突解决的制约。区际法律冲突从产生到解决常常受到宪法的制约，特别是在联邦制复合法域国家更是如此。在区际冲突法中，公共秩序保留是受宪法制约的。如上所述，美国宪法中的“完全诚意与信任条款”对该国州际法律冲突解决中公共秩序保留的适用与否以及适用程度有很大的影响。
　　4.;复合法域国家内各法域法律差别的性质和程度，即区际法律的冲突程度。一般来说，各法域法律之间差别越大，冲突越深，公共秩序保留制度在区际冲突法中适用的可能性就越大。
　　此外，有的复合法域国家为了促进本国法制走向统一，或限制或根本不适用公共秩序制度，或者对特定法域实行单向的片面的公共秩序制度，这都是有可能的。[3]
　　三、;公共秩序保留与我国区际法律冲突的解决
　　我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊和复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的冲突；既有同一法系的法域之间的冲突，又有不同法系的法域之间的冲突。此外，我国的各法域都有自己的终审法院，而无凌驾于各法域之上的统一的终审法院，各法域的立法、司法管辖范围相当广泛。
　　正是由于以上几个特殊之处决定了我国区际法律冲突较之其他国家的区际法律冲突更深刻、更全面、更复杂，甚至可以说接近于主权国家之间的法律冲突。[4]因此有学者认为应在我国区际冲突法中承认公共秩序保留制度。[5]笔者认为对这个问题应加以具体分析。
　　（一）我国区际法律冲突的解决途径
　　对于我国的区际法律冲突，由于各法域法律之间存在很大的差异而且属于两种不同性质的法律制度，在目前情况下，通过统一实体法的方法来解决无疑是不合适宜的，更何况这也与“一国两制”的方针相违背。因此主要通过区际冲突法来解决。
　　通过区际冲突法途径解决区际法律冲突主要有三种方式：一、类推适用国际私法规则来解决区际法律冲突；二、各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突；三、制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。其中，前二者作为一个临时的过渡步骤都有其可取性，但长远看来，制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式。这是因为：（1）区际冲突法的统一所涉及的各法域之间并不存在主权性分歧，同时中央政府可以起协调作用，相对来说比统一实体法律更容易取得成功；（2）统一区际冲突法，可以防止和避免“挑选法院”现象，使案件不论在何法院处理，都适用同样的冲突法和实体法，并且排除区际冲突法本身的冲突等复杂问题的产生，从而达到“一石二鸟”的效果；（3）统一区际冲突法还可能为各法域最终统一实体法，从而从根本上消除区际法律冲突奠定良好基础。[6]
　　（二）对是否适用公共秩序保留的理论分析
　　在以上三种方式中，是否应适用公共秩序保留，笔者认为应该分别加以讨论。
　　就类推适用国际私法规则而言，应该说国际私法中的公共秩序保留制度是可以用来解决区际法律冲突的。因为我国各地区法律制度的差异比其他复合法域国家要显著得多，因此在我国区际法律冲突的解决中，公共秩序保留的运用比在其他复合法域国家更具有重要性。各法域法院在依据冲突规范适用其他法域的法律时，如果发现适用的结果与自己的公共秩序相悖，可以不予适用。这种安排有利于各法域法律的长期共存，保证“一国两制”构想的实行，并可以消除港、澳、台地区人民对内地社会主义法制“同化作用”的疑虑，从而增强人们对“一国两制”国策的信任与信心。当然，我国国内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突，必须注意公共秩序保留决不可滥用，否则可能会阻碍各地区人民的交往，损害各法域的合作与共处，最终危及国家的统一。所以，对这项制度的适用必须加以必要的限制。
　　而对于第二种方法，即各法域分别制定自己的区际冲突法来解决相互之间的法律冲突，笔者以为可以适用类似于国际私法中“公共秩序保留”的制度，但是在立法上一定要相区别，特别是对于“公共秩序”的理解是根本不同的。笔者认为可以使用不同的表述，在国际私法中使用公认的“公共秩序保留”制度，而在区际冲突法中，适用类似于狭义“公共秩序保留”（即排除适用外国法）的某种制度。
　　如前所述，制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式，有学者认为，“在我国未来的统一区际冲突法中很有必要保留这项制度”[7]，但笔者不同意这种看法。
　　首先，区际冲突法的统一并非短期内能完成的。且不说大陆与台湾之间，即便香港、澳门与大陆之间区际冲突法的统一也并非易事。从属英美法系的香港法律制度、从属大陆法系的澳门法律制度与社会主义法系的大陆法律制度中存在着许多基本而重要的区别，而且目前各地区的社会利益也表现得非常明显。再加上各法域的涉外法律适用法还尚未成熟，无论在渊源还是在制度上都难以协调一致。因此目前不具备制定统一的区际冲突法的条件。
　　其次，将来的统一区际冲突法不能够由中央制定而直接适用于各个法域。根据《香港基本法》和《澳门基本法》，中央并没有制定该种法律的权限。[8]应由各地区在充分协商和协调的基础上，来制定全国统一的区际冲突法。[9]这里不得不提一下解决中国区际法律冲突应遵循的几项基本原则：一、坚持维护国家统一原则，二、坚持“一国两制”原则，三、平等互利原则，四、促进与保障区际民商事交往的原则。[10]这几项原则要求我们在解决区际法律冲突时，一切以维护祖国统一的大局为重，而不能为本地区的利益损害其他地区的利益。各法域应相互承认其法律地位的平等性，相应地，区际立法也应具有公平性与稳定性，并能保障、促进我国的区际民商事交往。因此，未来的统一区际冲突法，必须在综合考虑各地区利益与全国利益的基础上，由各法域协商制定或征得各法域的同意。
　　第三，在未来的统一区际冲突法中，笔者认为，不宜采用公共秩序保留制度。由于统一区际冲突法是在各地区充分协商和协调的基础上制定的，必然会反映四方利益，并尽量使之达到平衡，不必非采取公共秩序保留不可。此外，区际冲突法不得与《宪法》、各《基本法》等宪法性法律相抵触，因此“国家主权、安全”、各地“社会经济秩序”等重大利益是有法律保障的。如果在统一区际冲突法中采用公共秩序保留制度，则会导致在本应适用统一冲突规则的情况下，而因违背“本法域公共利益”拒绝适用其指引的外法域法律，这实际上否定了统一冲突规则在本法域的适用。笔者认为，应保证统一冲突规则的效力，否则就无法体现出统一区际冲突法在解决区际法律冲突的三种方式中应有的优越性。