2018不动产制度与物权法的理论和立法构造

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　　「内容提要」本文以不动产和动产的划分为线索，系统探讨不动产对于物权体系的决定性作用，并对两者的同化趋势进行了评析。该项划分对我国物权立法有一定的指导作用。
　　（本文同时涉及大陆法系的物权法和英美法系的财产法。但英美法系只有“财产法”部门，而无物权法制度，为行文和表述方便，文中均统称为“物权法”，不再予以区分。）
　　一、不动产与物权法体系形成与演变的历史考察
　　把财产分为若干类别的作法，是大多数早期社会自发产生的。不动产与动产的划分可追溯至古罗马时代。但早期古罗马关于“物”最重要的分类却是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nes;mancipi;）的区分，即依据物是否有重大价值以及其转让是否履行法定形式的标准而进行的分类。这是与当时财产属团体占有，尚不存在生产资料个人所有的实际情形相符的。帝政后期，个人所有权的出现使要式物已失去其合理性，优帝一世便废除了这种区分，仅根据物可否移动这一物理特性为标准，把物划分为动产和不动产。不动产和动产的划分对古日耳曼法产生很大影响并最后由其继承，但早期日耳曼法并不存在这种划分，而是依能否转让把物划分为“取得物”和“继承物”。在当时财产除受团体限制以外，还受到宗族继承的限制，长辈转移财产必须经过男性继承人的同意，并只能对“取得物”自由转让。由于继承物主要包括土地等不动物，因而这一分类与不动产和动产的分类有些相近似。西欧封建时期，由于家庭自由财产的消失，封建法受罗马法影响，抛弃原有分类，正式采用了不动产和动产的分类。历史上各国对不动产和动产的划分不外考虑两种因素（注：也有学者认为两者的分类更取决于商业的原因，将动产区别于不动产，其实只是基于商品交换的需要。）：一是依据物的价值大小，即不动产是重要的并能够产生收益的物；二是依据物理性质，即不动产不能移动，若移动会变更其性质并损害其原有价值。通常这两个标准是统一的，这表现为土地成为不动产的核心（注：基于土地一直是不动产的核心，古代曾经历这样一种划分，即“土地”和“其他物”。　　　如《十二铜表法》依据时效取得时间把物分为“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceterae;res）。;中世纪英国把物大体上分为“土地”和“物件”。但这些分类后来均为不动产和动产划分所代替。）。两大法系对该项分类一直沿用至今，并对财产法理论和立法产生深远影响。但仅具有纯粹物理意义的分类何以导致两者社会属性和法律意义上的巨大差异，是令各国学者费解的一个问题。梅因认为，探索物的分类的理由不属于法律哲学而属法律历史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第155页。）。;法国学者马洛里和埃勒斯也认为，“这种分类的重要性并不能以其分类本身解释，而只能从历史的角度予以解释。”（注：Malaurie　et　Aynès，les;biens，p29.转引自尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第68页。）亦即只有通过该项分类对古代和近代物权法理论和立法的影响去了解其价值，而不是仅仅通过抽象笼统的历史规律去分析，这使我们意识到考察该项分类是了解物权法历史发展的一条重要线索。
　　（一）不动产与所有权观念和制度的形成
　　所有权观念和制度的形成是古老而复杂的问题。学者普遍认为古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大社会共同所有（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第152页。）。;共有形态又经历了村落共有和家庭共有，但这种共有关系仅指对土地、房屋、牲畜等的共有，而简单生活资料（如衣物、武器和装饰品等）则事实上已由个人拥有，个体使用者的支配地位受到了团体的承认和尊重。基于此，马克思认为，古代财产的占有同时存在财产共有和个人所有并存的局面，即土地实行共有制，动产则实行个人所有制。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第491页。;）这说明古代早已存在少数个人持有动产的现象，但却未因此形成法律上的所有权制度，早期人类仅把此种个人对简单生活资料的持有看作自身存在的前提。只有当共同体分化，共同财产分裂导致个人占有不动产时，所有权才真正形成。
　　就古罗马早期而言，要式物为家族共同体所有。在当时要式物是早期所有权的真正体现（注：〔意〕彼德罗。彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第191页。;），略式物则并未纳入人们所有权观念的萌芽。当古典家庭逐渐解体，公有土地便分配给个人占有，个人便成为家族财产的独立主体。土地对古代人类的至关重要地位使人们首先产生了对土地的权利意识。当个人永久占有土地的时候，这个事实必然导致占有者毫无限制地使用，并排除他人使用这块土地，从而形成了土地所有权产生的前提。一般认为，罗马法所有权概念来源于罗马法的“dominium”（注：罗马法中“所有权”一词称谓不一。早期正式称谓是“mancipium”，而随后的“proprietas;”则是作为对物享有最高权利的技术性术语，主要相对于用益权“ususfrutus”而使用。“dominium”则于罗马共各时代后期出现，主要指个人所有权形成过程中家父权或个人财产权的享有，因而“dominium”应为私人所有权的来源。（具体论述可参见〔意〕彼德罗。彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，第194至197页）。），它意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权，其产生的过程实质是罗马土地公有制与私人所有的斗争过程。（注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）从这个意义上说，“dominium;”实际上就是法律对土地私人所有的确认。当土地私人占有被置于法律保护之下，并且同其他财产一样可以买卖和交换，私人所有权才正式形成。因此，在当时占有土地成为政治和经济权利的源泉和尊贵地位的象征。“只要对罗马共和国稍有了解就会知道，土地所有权的历史构成了罗马共和国的秘史。”（注：马克思：《资本论》第1卷，;中国社会科学出版社1983年版，第61页。）
　　古代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后，适应农业社会的需要而建立了所有权制度，因而其所有权观念是完全基于对土地的占有而形成的。早期日耳曼马尔克公社存在一种总有制度，土地主要由公社和家庭占有，团体则给予成员某种使用收益的权利。马尔克公社依据对物的利用的具体形态来确定各种权利，在土地上最早产生了所有权观念的萌芽。但由于日耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体占有使用而获得某种收益的源泉，因而不存在统一的“所有权”概念。但可以断定，基于土地的团体占有形成的独特的“所有权”制度，正好印证了这种所有权观念源于对土地的占有的观点，而与动产无太大关系。因此，“古代日耳曼土地制度是整个中世纪所有一切公共制度的基础和典范，它不仅渗透到德意志的全部生活，而且渗透到法兰西北部、英格兰、瑞典、挪威和丹麦的全部生活”（注：《马克思恩格斯论国家与法》，法律出版社1958年版，第167页。）。
　　因此，马克思得出如下结论：“地产是私有财产的第一个形式”。（注：马克思：《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社1985年版，第71页。）古老的土地所有权理论与制度，构成了早期所有权制度的核心。究其原因，这首先是因为土地是人类生存和发展的基础，从古代起直至工业革命时代，土地一直就被认为是最重要的财产，土地所有权制度直接决定了一个社会本质的社会关系，土地所有制度的变化决定着社会最基本财产关系性质的变革。其次，早期人类私有制的形成只有当集合财产（主要是土地）分裂时才能发生。在土地仍为部落、氏族共有时，私有制缺乏最根本的基础。只有在野蛮时代的高级阶段，随着社会大分工和交换的发展，共同耕作土地已成为不可能的事情时，公有的土地才逐渐分配给单个的家庭占有。在土地个人占有的前提下，才有可能使大量财富集中于私人手中，并成为一种普遍现象。
　　（二）不动产制度对物权法结构形成的影响
　　古罗马土地的完全私人占有使罗马法形成了“绝对所有权”概念，罗马法把所有权定义为“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰”（注：［意］彼德罗。彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，第194页。;），土地及其附着物成为私人意志的专有领域，排斥其他一切人的支配，这样便形成了罗马法所有权的绝对性、对世性和排斥性。但所有权的绝对性一开始便导致了土地的占有和利用的矛盾，法律对土地所有权界定的同时也必须担负起有效使用土地资源的经济功能。因而，“完全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍地占有土地的可能性，而且意味着将其出让的可能性。;”（注：《马克思恩格斯选集》第4;卷，;人民出版社1973年版，第163页。;）在保留所有权的同时给他人在私有土地上设置他物权便成为古罗马人的创造，古罗马因此在不动产上形成了所有权与他物权的独特构造体系。如土地、房屋的所有权和使用权分离形成用益权；土地所有权与使用权、收益权分离构成永佃权；建筑用地的所有权与使用权分离形成地上权；基于相邻不动产使用的便利形成地役权。上述不动产权能分离的诸种方式构成了罗马法完整的用益物权体系，，而担保物权罗马法则归于“债”中予以规定，当时并不认为属于物权法范畴。可以认为，古罗马物权法体系其实是完全构筑于不动产制度之上的。
　　日耳曼法基于团体主义的思想基础，财产体系表现为基于土地而形成的各种互不矛盾的不动产权利。这种作法因日耳曼人入侵继续在西欧封建制中得到反映。领主对土地的“高级所有权”和佃农的“低级所有权”构成了“双重所有权”。因此，日耳曼财产权制度始终离不开对土地的现实支配与占有。早期英美法所确认的有关土地的原则就是创设了一个被称作地产的抽象存在，这种法则首先是为土地设计的，但通常并不适用于动产。（注：［英］F.H.劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第86页。）这种作法的初衷是将同一块土地用以满足具有不同利益的若干人的需要，但在英美法对不动产的支配严格限制的同时，却使动产仍按照一种较为简便的方式流转，于土地上形成的所有权质的分割理论并不当然适用于动产。当立法者试图把这些规则适用于有体动产时，它很少会发生实际效果。如古代法国法关于不动产和动产形成了两个原则（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。）：一是“将财产（不动产）保存于家庭内部”；二是“动产是债务清偿的核心”。但为何土地之上能形成复杂的财产权结构，而动产却不能。英美法学家认识到，所有权的分离客体应该是能够在相当长时间内产生一种收益，并可随时确定其存在的物，即物是不可移动和不可破坏的。所以，只有不动产符合这种要求，而实物动产极易受破坏和抛弃，因而不值得在若干人之间分解其所有权。（注：［英］F.H.劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第76页。）
　　由以上分析可得出如下结论：物权体系的产生和发展是围绕土地权利展开的。古罗马和古日耳曼对土地利用方式的不同使其产生了迥然不同的两大财产法制度：构筑于所有权权能分离理论基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的日耳曼财产法。迄今为止，大多数国家的物权法或财产法中，土地权利体系占有极其重要地位，若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色。
　　（三）不动产制度对近现代物权立法的作用
　　近代西欧罗马法的复兴使大陆法系国家继承了罗马法的立法模式并有所发展。1804年的《法国民法典》以《法学阶梯》为模式，其第二编“物法”包括“财产及对于所有权的各种限制”。该编将不动产和动产视为主要的物的分类，并专辟第一章用来确定不动产与动产的范围，同时在后面相关章节就具体制度分别对不动产与动产予以规定（如第二章里的“添附权”）。但总体而言，该法典的物权制度是按物权的性质和种类来设计的，在物的取得方式和物权的种类中并未将两者区分开来。但必须注意的是，该法典中用益物权包括用益权、使用权及居住权、役权或地役权，实际上基本上是不动产制度，;（注：《法国民法典》第581条规定：“用益权得就各种动产或不动产设定之”，即关于动产也设定了用益权。但是这里规定的用益权是一个广泛的权利制度，其中关于“动产用益权”的条款实际上是动产借贷和借用的关系，与近代其他大陆法国家的用益权有很大差距。）关于动产的规定却很少。因此，《法国民法典》虽然未就不动产形成通则，但立法事实上就物的分类已形成了各自不同的具体制度，不动产与动产也开始成为了解该法典的一条较为清晰的线索。其中，不动产成为物权法的核心。拿破仑在讨论《法国民法典》时说：“个人如何处分其宝石或图画意义甚小，但是个人处分其土地的方式事关整个社会，这正是社会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由”。（注：［法］范力特：《民法典的准备工作》第14卷，第57页。转引自［英］F.H.劳森等著：《财产法》，第118页。）
　　1900年《德国民法典》的物权制度是资本主义国家最为完备的物权法，也是现代意义上物权法的起始点。与以往法典不同的是，不动产和动产的划分对于该法典的物权法有着根本性的意义（注：在《德国民法典中，不动产的通行解释是“地产（Grundstück），;但”地产“包括了土地及附着物等不动产应有的范围。如该法典第94条第1;款规定：”土地的必要组成部分为固定于土地的物，特别是建筑物以及与土地尚未分离的物“。因而，”土地“与”不动产“具有相同的范围和意义。），该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。该法典物权法包括占有、土地和动产所有权以及限制物权等。在所有权制度中头等重要的区分了土地和动产所有权。其后，并没有按照物权的种类和性质而编排他物权结构，而是分别具体规定不动产物权和动产物权，而对于不动产和动产均适用的条款则被分解出来，单独列出（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第186页。）。其次，不动产法在《德国民法典》中占据了绝对重点地位。除第一章”占有“和第九章的”动产质权“和”权利质权“之外，其余各部分均是对不动产制度的规定，因而不动产制度在法规数量上远远多于动产规则。值得注意的是，喜好抽象思维和善于概括归纳的德国法学家在该法典中倾向于对于诸项制度尽量首先归纳出一般规则，再作具体规定。而对于不动产和动产并没有抽象出两者共同适用的一般通则，相反对于具体的不动产和动产制度，却抽象出了不动产通则和动产通则。这意味着不动产法和动产法是物权法里差别很大的两套制度，两者在立法上的分野最终由《德国民法典》完成。
　　不动产与动产的划分对日耳曼法的影响甚于罗马法。由于早期日耳曼部落商品经济不发达，土地上只形成了“相对所有权”，这与对动产的“绝对拥用”差别很大，因此在日耳曼人观念上不动产远比动产高贵。日耳曼法也异常注重区分不动产与动产，可以认为，古日耳曼法一开始便把不动产与动产看作完全不同的两种权利客体，严格区分设立于两者之上权利的法律效力和保护方法，并在此基础上构建了二元财产法体系。虽然日耳曼财产法表现民族习惯，无系统的成文形式，但这种二元体系的确定性却成为贯穿日耳曼财产法的线索。日耳曼地产原则被西欧封建立法充分继承，其主要表现之一便是规定了复杂的地产制度。基于封建人身依附和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂，而这些均与动产无关。与此同时，实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，关于动产的习惯和判例则简便易行得多。近代英国1925年的成文立法虽然使不动产与动产的显著区别已有所减弱，但保有地制度仍为近代英国土地制度的基础。除了保有地形式之外，近代英国法中也存在一种租借地产权。现代英国地产制度也是由中世纪和近代地产制度发展而形成的。英王仍是名义上的土地所有者，土地占有者享有的各种设在土地上的权益称为“地产所有权”。在现代英国普通法中，个人可以享有的“地产所有权”有若干种，并且可以在同一土地上并存。这些“地产所有权”主要包括不限身份继承的完全占有地的地产所有权、限嗣继承的地产所有权和租赁持有权等。
　　综上所述，两大法系的所有权观念及物权法体系均直接源于不动产制度，不动产法成为两大法系的核心。之所以罗马法和近代大陆法立法未能完全围绕两者区分构建法体系，是因为不动产绝对所有权一定程度上也适用于动产，同时动产相对不发达也使其被不动产法所涵盖。应该说，《德国民法典》对不动产和动产的严格区分，并非是不动产日显重要，而只是使不动产取得了原本应有的地位，从英美法系对该项划分的历史连贯性中也可找到强有力的证明。
　　二、不动产与动产的“同化”趋势及其评价
　　（一）不动产与动产的“同化”趋势
　　所谓不动产与动产的“同化”现象早期便已存在，这种现象早期主要通过拟制和衡平来实现。在古罗马早期，要式物的转让最初必然通过复杂的“曼兮帕蓄（mancipatio）”和“拟诉弃权”（注：“拟诉弃权”又称“法庭让与”，即通过模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式。这种方式比要式买卖简便，对当事人的语言和形式并无严格要求。）方式进行，形成了对市民法上所有权的严格保护。当时基于调整罗马人与外邦人以及外邦人之间交易的需要，罗马法形成了独特的万民法制度。万民法上物的转让则主要依据简易交付方式进行，并因此形成了与市民法所有权并列的万民法所有权。基于市民法的局限性和涉外关系的多样性，古罗马设置了内外事裁判官来处理一些新型和复杂的交易案件。由于当时罗马人认为万民法与自然理性有着天然的联系，且动产法主要与万民法相关（注：古罗马法认为万民法是基于自然法而形成的普遍适用的规则，但这种规则并不适用于市民法。早期要式物严格依照市民方式转让，而略式物则可依自然方式，即万民法规则转让。因而私法上的交付方式最初体现为万民法规则，后来才逐渐适用于要式物。），裁判官常倾向于依据“万民法”原则创制告示。经过裁判官的衡平，帝政后期，要式买卖和“拟诉弃权”均已被交付所代替。随着外邦人取得罗马公民权，万民法和市民法的差异便不复存在。
　　近代英国法律也经历了一个“地产动态化”的过程。早期日耳曼地产制度严重束缚了地产的流通简化，远不能适应中世纪后期商品经济的发展。基于普通法院令状制度的固定性和局限性，15世纪后半期英国设立了与大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依据抽象的公平观在具体条件中使不动产流通简化。对于未履行严格手续而不能取得“普通法所有权”的主体（如信托受益人、抵押人以及买受人），赋予其享有“衡平法上的所有权”。通过衡平法院，地产的流通吸取了动产的流通方式，已大大简化了。
　　梅因在分析古代财产法的拟制和衡平时认为，“罗马财产法的历史就是‘要式物’和‘非要式物’同化的历史，在欧洲大陆上的财产法史则是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史”。同时梅因预言，在英国所有权的历史还没有完成，但可以看出，动产法将可能要吞并和毁灭不动产法。;（注：［英］梅因：《古代法》，;沈景一译，　商务印书馆1996年版，第155页。;）近代财产法一定程度上对梅因的预言有所反映。英美法系在封建体制解体时改订不动产法（如英国1925年的成文立法），吸收了一些动产的流通方式，简化了不动产的变更程序。
　　当代也出现了一些不动产和动产融合的现象，主要表现为：（1）不动产动产化。现代市场经济的高度发展使动产已取代不动产成为主要财产，土地所有权在财产法中的垄断地位被打破，传统依据价值大小对两者进行的区分已失去意义。同时，传统不动产法的价值目标已由“归属”转向“利用”，设定于不动产之上的权利也进入了流通领域。如《德国民法典》设定了土地债务制度、证券式抵押制度以及证券土地债务制度。通过这些制度，不动产物权的流通已非常灵活。《瑞士民法典》规定的不动产抵押债务与定期债务也有类似特征。法国则在司法实践和判例中承认了“预置动产”制度，即对一些即将成为动产的不动产（如砍伐前的林木）预先视为动产（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第72页。）。（2）某些动产适用不动产的法律调整方法。传统依据是否可以移动这一物理属性的划分标准在当代也受到一定的修正，如价值巨大的船舶、航空器等也适用不动产法律规则。法国为之设立了公告制度，并称其为“注册动产”。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第81页。）德国则把船舶、飞机等视为不动产的特殊形态，并通过登记公示制度、物权法定制度等使之与不动产一致。（注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第223页。）英美法也不例外，;对一些动产也予以登记。有些登记是属于私人性质的，如种马血统系谱；有些登记是属于公共性质，如船舶和航空器的登记。从某种意义上几乎将船舶当作水上土地来看待。（注：;［英］F.H劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。）（3）不动产和动产形成独立的集合物。各国立法实践中将许多集合财产（如失踪人的财产、企业财产和营业财产）等作为一个整体的财产看待，从而使其独立成为交易或抵押的对象。因此，集合物在特殊情况下成为物权的客体（注：集合物能否成为独立的权利客体，也有多种不同意见。如有的学者认为物权分别存在于集合物的各部分，有的认为仅限于特殊情形可看作独立财产，如工场财团、矿业财团，还有人认为集合物只是交易上的一般习惯而已。详细陈述可参考胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第160页。）。
　　（二）关于“不动产与动产同化趋势”的评价
　　不动产与动产“同化”趋势是否将进一步印证梅因的结论，并最终使此分类将失去其意义或其意义大大消弱则是一个值得思考的问题。所谓为不动产和动产的“同化”现象与两者的最终融合是两个不同的问题，两者法律规则的互相渗透只是两种法律规则的局部调整，并不意味着其根本差异的消失。这可从以下几方面加以评述。