2018有效监督与法律遵循

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　　内容提要：有效监督能促进法律被普遍遵循，无效监督则往往使法律形同虚设。影响监督绩效的主要因素有监督主体的动力不足、压力缺乏及组织瑕疵、制度对被监督主体的利益赋予不足、监督信息不对称、监督路径配置不当以及监督资源最高效率使用的制度不足等。因此必须进行相应的制度创新，构建低代价的、有效的监督体系，以促进法律的遵循。
　　“法律对人的选择行为究竟有多大的约束力？”[1]法律在多大程度上会被人遵守？法律为何不被遵循？要回答这些问题相当不容易，它涉及到很多因素，如人的利益要求、人的道德存量、人对法律的理解程度、人的心理和精神状况以及法律自身的因素等。本文无力对这些因素作出全方位的研究，只就外在监督如何促进法律遵循、失效监督如何导致法律不被遵循以及如何构建有效监督体系以促进法律遵循等问题进行研究。
　　一、监督如何促进法律遵循？
　　法律通过设置良好的行为模式和相应的责任形式并切实实施而发挥其功能，在这种作用机理中，法律责任的实现对法律整体功能的发挥起着重要作用，如果没有法律责任的实现，既定行为模式的破坏将不能被抑制，法律因此而形同虚设。与道德规范不同，法律的主要功能在于禁恶，它是一种他律性的规范，其有效实施有赖于外在力量的强制。瞿同祖先生指出，“法律断无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶，以威吓的力量使人不能为恶，至多只能达到‘民免而无耻’的程度。法网偶疏，法所不察，一旦这种威吓的力量不存在时，仍将为恶。”[2]法律责任是最主要的威吓力量，但它的最终实现有赖于监督的支持，因为法律责任的设置虽然增加了违法者的违法成本，从而促使其遵循法律，但这种成本只是一种或然成本，而或然成本就有相当可能不进入违法者不遵循法律时的成本范围，从而可能使违法者作出不遵循法律的理性选择，并且违法成本的或然性越高，作出不遵循法律选择的可能性就越大。因为潜在的违法者在作出是否进行违法行为的决定时，会进行违法收入与违法成本之间的比较，其中的违法收入是违法者直接能感受到的，而违法成本则事实上是一种预期成本，这种预期成本在量上是法定违法成本与违法行为被查处的概率的乘积，所以如果违法行为被查处的概率越低，则预期的违法成本就越低，核算出的违法净收益就越大，潜在的违法者就越有可能作出不遵循法律的选择。外在监督是把或然违法成本转变成必然违法成本的前提，从而有可能降低违法成本的或然性，进而提高违法者的预期违法成本，最终使行为人不因不遵循法律而有利可图，从而使法律得到普遍遵循。[3]
　　二、监督失效如何影响法律遵循？
　　行为人是否履行法律赋予的义务有赖于监督是否有效，如果对行为人的监督无效，则该行为人不遵循法律的可能性会大大增加。因为法律是通过权利与义务的配置来预防、解决冲突的，义务的配置意味着义务人支出增加或收入减少。义务人履行义务虽然会对社会或其他主体带来利益，但由于逃避义务有助于他实现利益最大化，对经济人而言，逃避义务因此有可能成为其本性，尤其以对其无监督或监督失效之时为甚。监督失效的原因相当复杂，有监督主体的因素，有监督程序的因素，也有法律自身的因素，大致有以下六点：第一，监督主体是否有进行监督的动力，如果监督主体比较消极，不主动进行监督，则良好的监督机制根本不可能发挥作用；第二，监督主体是否存在组织瑕疵，如果监督主体存在组织上的瑕疵，则其在行使监督职能时有可能力不从心；第三，监督主体是否掌握关于被监督主体的充分的行为信息，如果信息不足，则有效监督的可能性会大大减少；第四，被监督主体是否被给予足够的利益，如果利益给予不足，特别是被监督主体应该获得的利益没有获得，则监督的难度和成本就会增大；第五，监督路径是否充分、有效，如果监督路径单一或者监督路径无效，则监督的有效性也不能确保；第六，监督资源是否确保得到了最高效率的使用。以下分述之。
　　（一）监督主体的因素
　　1.监督主体的监督动力不足。监督主体的监督动力直接影响到监督的绩效，如果监督主体无监督的动力导致外在监督的丧失，则被监督主体就会为所欲为，法律不被遵循的现象就在所难免。但监督主体的监督动力并不会凭空产生，也不会因为有法律的规定而自动产生，它需要法律的激励，这种激励既可以是物质上的，也可以是精神上的，既可以是直接的，也可以是间接的。在理论上，监督动力的获得直接导缘于监督利益的归属，如果监督主体与被监督利益无任何相关，则监督动力就会缺乏。监督动力的大小程度由监督主体与被监督利益的相关程度所决定，如果监督主体与被监督利益之间的相关度很弱，则监督主体的监督动力就会趋于不足。我们应该看到，利益的强相关性虽然可以带来强大的监督动力，但这种动力在质上并不一定是最好的，在实践中会产生相当大的弊端。如监督主体为了获得更多的利益有可能会滥用其监督权，这不仅有可能导致权力的冲突，还有可能侵犯私权。美国学者在对波兰与捷克证券市场规制的比较研究中指出，如果缺乏激励，法庭常常会推迟裁定，或者干脆放纵可能的违规违约者。由法官实施法律的一种替代策略是由监管者执法，法官和监管者的关键区别在于后者比较有惩罚违规者的激励，与监管者相比，法官的设置更为独立因而难以驱动。监管者有较强的激励，其好处在于他们执法比法官更积极，但潜在的成本是因为他们有动机去发现违规而采取过度激烈的做法使无辜者受到惩罚。因此，在法官与监管者之间有这样的利益权衡：法官执法激励弱但没有被扭曲，监管者执法激励强却可能发生扭曲。[4]如何设计一种有效的监督激励机制？如何有效克服监督动力与利益挂钩的负面影响？我们认为，作为公权的监督权和作为私权的监督权其动力激励机制应该有差异。作为公权的监督权的动力激励不应该与监督利益直接相关。在设计动力机制时，应该考虑动力的获得与监督利益相关的间接性，同时应该考虑利益激励的多元化，采取经济激励与非经济激励相结合的形式。而作为私权的监督权的动力激励完全可以采取与监督利益挂钩的形式。因为在这种情形之下，监督主体与被监督主体地位是平等的，监督主体滥用监督权自然会受到被监督主体的抵制，因而不会产生因监督主体拥有监督权而使被监督主体利益受到损的现象。目前我国较多国有企业中的监督主体就是因为其监督行为与监督利益没有一定的相关度而对监督无大的兴趣，导致经营者因不被监督而侵犯所有者权益。所以，法律应该从增加监督主体与监督利益的相关度着手，加强监督主体的监督动力，使监督主体成为一个主动监督的机构。如确立监事会主要成员的持股制度，确立监事会对被监督利益的分成制度，使监事的利益与企业的利益在最大程度上相一致，从而增强公司监事会的监督动力。
　　2.监督主体的压力缺乏。监督主体的压力缺乏主要缘于对监督主体疏于监督没有规定相应的法律责任，对监督主体错误监督没有规定适度的法律责任。这有可能激励监督主体疏于监督或错误监督。法律的强制性主要通过法律责任的形式来体现的，缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，它在实质上与道德说教并无多大差异，因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行为人的成本结构，该行为模式因此也不会进行入行为人的成本视野，从而对其原有行为和现有选择也不会有任何影响。所以如果法律对监督主体疏于监督的责任规定过轻或者根本没有规定疏于监督的责任，或对监督主体与被监督主体之间的利益联盟不作出有效反应，则会导致监督主体消极违法或积极违法的违法成本过低，监督主体因此可以为所欲为。
　　3.监督主体的组织瑕疵。监督主体进行有效监督必须有组织上的保障，对监督主体而言，拥有与监督责任相适应的监督权力是有效监督的前提，充分的财政支持及独立的人事权力是有效监督的保证。如果监督主体存在组织瑕疵，如缺乏充分的监督权力、缺乏足够的资金支持等，则监督的有效性就不能确保。监督主体的组织瑕疵是我国目前最迫切需要克服的难题。如滥砍滥伐现象在较大程度上与地方自身利益有关，而地方上的森林警察部门由于人事权与财政权受制于地方政府，所以其执法就有相当可能受到地方政府的干扰；某些地区的制假者之所以不能被有效彻底地打击，其原因在于制假者与地方政府在利益上有一定的关联，而质量技术监督局又因在人事和财政上受制于地方政府而使正常执法受到干扰。目前我国较多公司的监事会不能发挥其应有的功能就与其自身的组织瑕疵有关。根据深圳市有关部门对市属32家国有公司监事会的调查结果显示，在被调查的32家公司中，只有4家公司的监事会设有独立工作机构和专职工作人员，其他都没有专门的工作机构；大部分监事会没有专门的办公经费，有的从董事会专项基金中支出，有的要由总经理审批；监事会成员除少数主席为专职外，其余均为兼职；监事会主席有2家外派，10家下派兼职，6家专职，14家由公司内部其他正副职兼任。[5]因此监事会的监督职能的发挥大大受到限制。所以为了确保监督效力，对监事会应该进行四方面的组织创新，第一，除了《公司法》中规定董事、经理、财务负责人等不得兼任监事外，还应规定与经理等主体存在重大利益关系的人员也不得担任监事；第二，股东会在确定监事人选时，应严格把关，防止把监事职位荣誉化、空洞化；第三，股东会应该确保监事会行使职权应有的财政资金；第四，监事会中的职工代表行使职权时的利益保障和安全保障应该在《公司法》中予以明确。只有这样，监督才能够有效展开，公司管理层违法、违规的现象才有可能得到制止。
　　（二）制度对被监督主体的激励不足
　　严格地说，制度对被监督主体的激励不足并不是监督失效的直接原因，但它是有效监督的前提，它直接确定了监督效率的上限。进言之，监督体制的低效率并不一定缘于其自身，有相当大的可能由制度与被监督主体的因素所促成，所以研究监督失效就不能不研究这些因素。对监督对象的利益的赋予是相当重要的，法律主要通过激励的方式。因为激励就是一种约束，有效的激励可强化法律被被监督主体所认同的程度，从而在一定程度上替代约束，减轻监督主体的监督责任，而无激励的约束会对监督对象产生不遵循法律的激励，从而使约束和监督都趋向于无效，因为缺乏激励的约束将加重监督主体的监督责任，在监督主体不能进行有效监督的情形下，必然导致相关制度被“对策化”，监督对象违反制度寻求制度外利益也就在所难免。我国国有企业对经营者约束无效的最主要原因就是对其的利益激励不足。我国国企经营者中所存在的“59岁现象”并非个例，而具有一定的普遍性，这种普遍性与原有制度对企业经营者的利益激励不足有相当的关联。由于计划体制向市场体制过渡过程是国家对国有企业的行政控制不断被打破的过程，在新的约束机制尚未到位的情形下，国企经营者可以利用其对企业的控制权获得各种灰色收入，而对工资薪金收入不予关注。但在经营者59岁即将退休之时，对企业的控制权即将丧失，与控制权相关的各种利益不能再获取，面对较低的工资收入，侵吞国有资产的现象就很容易发生。与之相反，发达国家公司经理的高薪及期权收益的制度安排则在很大程度上避免了诸如“59岁现象”的发生。这是因为激励的实行可能使经理与股东之间的利益趋于一致，使对经理的激励转化为经理的自我约束，从而能减轻股东及其代理人对经理进行外在监督的压力和责任。一般而言，在公司中，谁拥有控制权，谁就应拥有与之相适应的剩余索取权，这是至关重要的，否则控制权就会变成一种廉价投票权，控制权的使用结果因此可能会与产权主体的目标相背离；剩余索取权还应尽可能分配给公司中最具有信息优势的成员，因为他们拥有信息优势就难以被监督，或因监督成本过高而使监督不可行，这使他们追求制度外利益从而损害公司利益成为可能。对他们最为有效的监督办法就是通过剩余权的赋与而使他们的利益与公司的利益兼容，使他们的行为尽可能地符合公司的利益，从而减少对他们进行监管责任。总之，对监督对象的激励能够强化其对自身的约束，从而形成外在约束与内在约束相结合的约束体系。
　　（三）监督程序的因素
　　1.信息不对称。信息不对称是指信息在监督主体与被监督主体之间分布不均匀，这种状况会直接影响到监督的效率。这是一个在制度安排时经常被忽视的问题，以至于各种制度中常常预设监督信息的充分性及获取的无代价而很少有为监督而专门对信息问题作出规定。美国法学家拜尔认为：“法律的强制只有在法庭拥有执行该法律所需信息时才是可能的”，[6]否则根本不存在执法的前提，更不用说执法过程。我们认为，监督机制的有效性取决于监督主体对被监督主体的信息掌握程度，被监督主体往往拥有垄断性信息而使监督主体无法进行有效监督，所以如果法律不解决信息不对称问题，而使行为人一直拥有垄断性信息，则法律被行为人有效遵循的可能性就值得怀疑。在现实中，执法者往往处于信息劣势，从而不能进行有效执法，而违法者则凭借信息优势逍遥法外。所以应该进行信息获取方式的制度创新，建立监督主体自身独立的、低成本的信息获取渠道，应该寻求多种途径扩大监督主体的信息拥有量。如赋予被监督主体强制说明义务并规定较重的法律责任以获取信息；充分运用新科技获取信息；采用有偿信息制度获取信息等。国土资源部运用卫星遥撼技术获得了全国相当多的地方非法多占土地的信息。深圳市某法院针对被执行人隐匿财产而使判决无法执行的情形，采用有偿信息方式，对提供被执行人财产信息之人予以巨额奖励，从而及时获得有效信息。这都是有效的偿试。