2018我国代位权制度的法律适用探讨

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　　内容摘要
债权的实现需要债务的履行，债务的履行无非两个方面：一是债务人自己履行，即债务人的责任财产是其所负债务的一般担保；二是担保人的履行，即依《担保法》设定的特别担保履行债务。由于特别担保具有其局限性，例如：保证需要保证人同意；抵押需要办理登记公示手续；质押需要交付权利凭证；留置只适用于特定物；定金调节功能弱等。就一般条件而言，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现，为保护债权人的债权，我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和法律适用上的困难。而且，随着社会主义市场经济的确立和不断发展，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。
关键词：代位权    ; 制度     法律适用
我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和法律适用上的困难。而且，随着社会主义市场经济的确立和不断发展，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。
一、代位权从性质上讲应为请求权
1、代位权是请求权的法律原理
根据《合同法》及《合同法结实〈一〉》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求债务人的债务人（即次债务人）向自己履行财产义务的权利，在请求权法律关系中。一方享有权利，相对方负有某种义务，权利的实现是建立在履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利，而是基于请求权和履行这样的双方行为形成法律效力，所以其主要的性质应是请求权。
2、明确代位权是请求权的意义
明确代位权是请求权即可进一步解决以下问题：（1）代位权不是代理权。“代位”是取代而不是代理，债权人以自己的名义行使请求权，不同于代理权。（2）代位权不是抵消权。有人认为司法解释规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，“实质上是金钱债务场合借助于抵消权制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。”【1】这种说法有一定道理，但笔者认为抵消权只在互负债务的相对人双方发生，不应有向外扩张的效力。（3）代位权不是强制执行权。强制执行权是诉讼程序中的权利，不是实体法上的权利，我国《民事诉讼法》虽然也有权利人可以申请人民法院强制执行债务人对第三人到期债权的规定，这种规定与代位权有异曲同工的效果，有时甚至可以取代代位权的作用，但毕竟不具有同一性。解决上述问题，司法实践中当债权人关于代位权的诉讼请求应当支持时，就应迳行判决次债务人直接向债权人履行债务。
3、代位权的行使期间适用诉讼时效期间
权利的性质决定行使权利的期间。行使民事权利的法定期间有两种，即诉讼时效和除斥期间。通说认为，诉讼时效只适用于请求权，不适用于支配权、形成权，而且对于这种请求权还要具体分析，其中债权请求权无疑为诉讼时效的客体；物权请求权则不宜成为诉讼时效的客体；人身权请求权应分别情况分别对待。债权人的代位权基于其债权请求权的性质，行使权利的期间适用诉讼时效的规定依照民法通则第135条的规定为两年的诉讼时效，可以中止、中断。司法实践中要注意两点，一是债权人对于债务人的债权符合诉讼时效规定，二是债务人对于次债务人的债权未超过诉讼时效，而且只有二者同时具备时，行使权利的期间乃至代位权本身才能被人民法院依法确认。
二、债权人提起代位权诉讼的条件
代位权制度的突出优点在于其突破了债的相对性原则，使债权人可以代位向第三人主张权利，但为了约束债的效力无限制扩张，法律规定了行使代位权的严格条件，目的在于“保护债权人的债权”和“保护债权人的经济自由”两个价值目标之间取得平衡。根据《合同法》第73条规定，债权人行使代位权应通过法院提起诉讼的方式行使，这种诉讼称之为代位权诉讼。代位权诉讼为民事诉讼，首先，须符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，否则法院不予受理。其次，代位权诉讼是一种特殊的民事诉讼程序，具有与普通民事诉讼不同的特殊要件。具体为《合同法解释〈一〉》第11条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。何为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，根据司法解释第13条规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。而“专属于债务人自身的债权”，根据司法解释第十二条规定，是指基于扶养关系、抚养成关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退体金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。从以上规定看来，提起代位权诉讼的条件是明确的，但在司法实践中，仍出现了一些新问题需加以注意：
1、如何理解债权人的债权的合法性
法律规定，债权人提起代位权诉讼的首要条件是“债权人对债权人的债权合法。”据此，有人认为，代位权制度规定于《合同法》，债权人对债权人的债权合法就只有当债权人对债务人具有合法有效的“合法之债”时，债权人方能提起代们权诉讼。笔者认为这是一种片面解释，债权人对债务人的债权合法应当指债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，至于债权的发生依据则在所不问，不应局限于合同之债，诸如侵权行为之债、不当得利债、无因管理之债亦均可代位行使。【2】当债权人与债务人之间根本未发生合同关系，或全同被认定为无效、被撤消或已过诉讼时效的，债权人当然不能主张合同之债。但如果合同的无效或被撤消是由于债务人的过错造成的，从而使债权人对债务人享有返还请求权、损害赔偿请求权时，债权人亦可行使权代位权。而且这仍显过于狭窄，不足以达到立法目的。按债权人的代位权的立法目的的要求，得代位主张的债务人对次债力人的权利，还包括：(1)物上及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权、抵销权、让与权、清偿受领权等；(2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更或撤消权；(3)诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等。【1】
2、债权人对债务人的债权未到期，是否可以提起代位权诉讼
现行法律和司法解释对在代位权诉讼中，债权人对债务人的债权是否应到期方可行使代位权没有规定。对此，在理论和实践中均存在着不同理解。一种意见认为，债权人对债务人的债权必须到期，债权人方能主张代位权。【3】另一种意见认为，司法解释对债权人行使代位权的条件规定中，没有把债权人对债务人的债权已到期作为条件之一，所以，债权人对债务人的债权是否到期应不受限制。笔者同意第一种意见，债权人为行使代位权而提起代位权诉讼时，其对债务人的债权原则上必须到期，只有在特殊情形时才不受此限制。之所以做这种解释，是为了避免债权人滥用诉讼权利，过分地干预债务人、次债务人的经济生活，维护稳定的社会经济秩序，而需将债权人提起代位权诉讼限制在其债权到期后；另一方面，在特殊情况下，债权人出于保全债务人权利的目的下，也可在其债权未到期时主张代位权，无须待债权人的债权到期后而债务人又陷于延迟履行时，再提起代位权诉讼。这是因为代位权诉讼要考虑到在债务人破产时或债务人的债权诉讼时效即将届满等情形下对债权人的预斯期损害的救济问题。