2018建立我国三审终审制的理论构想

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　　一、审级制度建构的原理
　　当今世界各国积案已成为困扰民事诉讼效率的普遍问题，即使那些值得我国司法改革借鉴的西方国家，也在追求公正和效率平衡的困境中探索适合本国现实需要的司法改革路径。例如，美国各州以前普遍实行两审终审制，70年代由于诉讼案件激剧增加而妨碍到终审法院在维护法律统一方面的公共目的实现，为分担最高法院负担而普遍设立中级上诉法院，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于法律问题（这和历史上的陪审团的作用有关，因为陪审团只负责事实的认定）；第三审更是严格限定为法律方面的审查。德国在建立司法制度之初就统筹安排了三级法院的职能，一审程序为节省成本而未实行美国那样的证据开示，二审作为一审的续审，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于事实问题。三审程序是专门的法律审。法国传统上为两级法院结构，最高法院最初是国会为防止法官超越三权分立下的司法权而设置在司法机构之上的监督机构，随着社会对司法功能需求的增长，其逐步转变职能而成为最高司法机构，但这种制度由于过分纵容当事人的申诉权利而使终审法院受理案件膨胀，达到无法认真考虑法律问题和实现司法统一的程度，这是构造我国审级制度应当着重避免的。
　　在各国尽管三级审判制度对审级结构的基本功能分层技术上存在一定差异，但在技术设计上都遵循一些共同原理，即一是维护塔型结构的平衡，二是构成权利与权力及权力与权力之间的相互制约，形成良性循环的救济机制。设计我国的审级制度基本功能，在分层技术上也应当考虑遵循一些共同规律：1.位于塔基的一审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于由其认定的案件事实，以确保个案当事人获得公正裁判；2.位于塔腰的中级上诉法院，一方面要满足一审中败诉一方当事人寻求更高一级法院重新考虑案件的人性期望，尽可能确保法律正确适用于个案和保障个案当事人获得正义；另一方面通过纠正错误裁判，维护了社会公共利益，因为错判不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定性；3.为避免合议庭之间就同一问题或相关问题作出冲突判决，确保最高法院在维护和创造统一的司法方面发挥职能作用，居于金字塔顶的最高法院应关注具有普遍意义和法律价值的问题，承担法律的统一解释和循序发展的任务。
　　二、第三审法院的审理范围和审理方式
　　三审终审制虽然不符合诉讼经济原则，但是为了处理好诉讼公正与程序效益这一对矛盾，在我国现有条件下，设置第三审程序应当提上议事日程。因为我国法院法官的入门条件虽然在提高，但是现有基层、中级法院法官的素质仍是一个问题，这是主观的一面；客观上还有许多制度因素，如法院与地方党政关系不顺等，设置第三审能从根本上解决实体不公、程序不严的弊端。
　　（一）第三审应是“法律审”
　　从我国现行《民事诉讼法》第151条规定来看，我国目前上诉审法院的审理采取的既是事实审也是法律审，即上级法院不但有权对当事人上诉请求的有关事实进行审理，而且还可以就下级法院所适用的法律问题进行审查。应该说在“两审终审”前提下，事实审与法律审的确有利于充分保障当事人的正当权益和加强对下级法院的指导与监督。但是实行三审终审制后，第三审法院的审理仍采用“事实审”制，则没有必要，也不经济。因为，事实审查只对具体个案有意义，而法律审则有它更大的意义，其能够使审判的作用不仅在每一个具体诉讼案件中体现正义的实现，而且使审判对增大社会整体规模上实现正义作出贡献。同时，从第三审法院所处的地位和肩负的职责来看，由于第三审法院不是高级法院就是最高法院，其审判级别较高，其管辖范围更广，因而更有能力统观全局，正确诠释法律，保障法律的统一适用。（1）因此我们在进行第三审程序设计时，原则上限定第三审法院实行“法律审”更为合理。
　　第三审实行法律审，尤其在我国目前的现实条件下更有着特别重要的意义。由于我国是实行统一的制订法的国家，判例法基本上在我国不起作用。而在制订法上，普遍存在着由于立法滞后以及某些立法在制定时遵循的“宜粗不宜细”原则所导致过于抽象甚至含糊的“先天不足”现象，为有效地处理司法实践中错综复杂的案件，司法裁量权的运用就变得特别重要。而目前我国各级法院这方面的工作又很不尽人意，例如，同一案件在海南审理或者在黑龙江审理结果可能完全相反，笔者认为，第三审实行法律审，对于遏制目前的混乱局面，统一全国法律适用无疑会起到应有作用。
　　第三审实行法律审，对于高级法院尤其是最高法院的审判程序运作方面是一个重大的变革。过去，我国的下级法院一般都习惯于有问题就向上级法院进行所谓“请示”，而上级法院也很乐于就案件的处理给下级法院以“批复”和提供“参考意见”。而由第三审法院进行法律审，其正当的程序要求上级法院对具体案件必须“亲自”进行审理，最终其“意见”体现在判决理由中，而不再是游离于判决之外的非正当程序性的指示或批复了。事实上，最高法院只作批复不审案，已遭到了众多专家学者的非议。虽然，按请示程序所作批复的“意见”往往也是直接针对个案的，但在实践中，最高法院的这种“个案意见”往往被当作一种有权威的司法解释而被扩大适用。严格意义上的司法解释，应是对个案或无数个案法律适用后的一种法理抽象。废除请示程序后，最高法院的法律审-对具体个案的法律适用必然就不能再有被当作“意见”而有扩大适用之虞。同时，最高法院的法律审还能够为日后狭义的司法解释创造条件。
　　事实审与法律审的区分，正是反映了两审终审制与三审终审制的根本区别。德国的控诉审便是事实审，上告审为法律审；法国的上告和向最高法院的上诉也有这种明显的区别；英美国家的规定强调的是法律审，尤其向最高级别法院上诉更是如此。“各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院较下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院对下级法院裁判中的法律问题进行复审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正。这样由下而上逐步实现法律的统一适用。”（2）
　　（二）第三审法院应采取“事后审”、“书面审”
　　由于第三审法院的审理只是“法律审”，其不必进行事实的认定（当事人在三审上诉中不得提出新诉讼资料），因此第三审程序实行“事后审”制也成为必然。应该说，无论是大陆法系还是英美法系，凡是实行“三审终审制”的，其第三审程序基本上是采用“事后审”制。由于事后审制限定了上诉法院仅能以原审法院所调查的诉讼资料为基础和以原审法院所认定的事实为基准，上诉审中当事人不得提出新的诉讼资料包括证据，（3）因而上级法院能够充分发挥其较下级法院更为重要的作用-保障法律的统一适用。
　　同时，由于第三审的审理原则上不进行证据的调查、事实的认定，因此第三审程序开庭审理实属不必要。另外，由于实行三审终审，高级人民法院除担负原有的第二审审工作职能外，还得担负起因不服中级人民法院第二审裁判而再上诉案件的审理工作，其工作负担可想而知的；而最高人民法院作为国家最高审判机关既没有必要、也不可能开庭进行审理。因此，对于第三审程序的上诉案件的审理，原则上应该限定为书面审理。实际上，上诉案件审理程序（方式）的书面化也是各国的一个普遍现象。在美国，“对书面材料的依赖，对书面摘要的利用及对口头辩论时间的严格限制，早已成为美国上诉程序尤其是最高法院上诉程序的特点”。（4）不过，书面审尽管没有公开审判的过程，其仍然要求采用“合议庭的形式”进行审判，考虑到其级别更高，负有法律统一适用和司法解释的重任，有必要增加合议庭的人数，也可考虑借鉴采用美国的做法，动用全院法官进行听审、合议。（5）
　　三、限制提起第三审的措施和制度设计
　　应当明确，在实行三审终审制度时，对向第三审法院上诉的应当受到限制。对此，笔者的构想是：
　　（一）限制向第三审法院提起上诉的案件范围
　　为了控制案件向第三审法院涌进的“流量”，规定哪些案件可以提起上诉是必要的。对案件再上诉进行限定，首先可以采取排除法，如可以规定，离婚案件中有关婚姻关系的判决，收养案件中有关收养关系的判决，有关给付抚养费、赡养费的判决，变更抚养关系、监护权的判决，以及有关管辖异议、不予受理、驳回起诉的裁定等，均不得向第三审提起再上诉。其次，可以借鉴西方一些国家的做法，根据上诉案件的性质或案件标的的大小进行划定。前者如规定涉及社会公益的案件、集团诉讼案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等可以提起第三审上诉。因为，涉及社会公益案件和集团诉讼案件往往涉讼标的额较大，影响范围较广泛，案情也较复杂。而判决无独立请求权第三人承担民事责任的案件也具有其特殊性，如第三人在诉讼中的地位处于不确定状态，也不享有当事人的某些诉讼权利，而案件处理结果往往判决其承担民事责任，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生，因此对这类案件增加一次上诉机会也是必要的。关于提起第三审上诉的案件标的大小确定问题，由于我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，建议可由最高法院及各高级法院根据实际情况确定，以此调节最高法院及高级法院的工作负荷。根据争议数额和案件性质限制三审上诉，本质上就是根据救济利益的大小和案件的难度系数选择救济的手段，这类案件通过较多审级法院审理，层层把关既能保证办案的质量，也能体现诉讼公正。
　　（二）限制当事人提起第三审上诉的理由
　　当事人向第三审法院提起再上诉，除必须具备上诉条件外，还应对其上诉的理由实行限制。第三审理由可以限制为第二审裁判在适用法律上有错误，“将适用法律错误作为三审上诉的主要理由，实质上是以此设定第三审的主要功能在于统一法律的适用。因为，我国法律规定比较粗略……使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身失当。”[6]
　　（三）向最高人民法院提起第三审上诉的案件应当受到更为严格的限制
　　按照级别管辖的有关规定，中级人民法院管辖的条件，一般较基层法院管辖的案件重大而复杂，如果按正常的上诉渠道，中级人民法院一审的案件都可以进人最高人民法院进行第三审。前面，虽然我们已经限定了第三审法院的审判只是法律审，鉴于最高人民法院最重要的职能是保障法律的统一适用，所以，向最高人民法院提起第三审再上诉的案件则应受到更加严格的限制：