2018论对行政裁量不适当拘束的司法反应

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　　行政裁量理论中有一个基本的定论，即立法机关之所以授予行政机关自由裁量权，最根本的原因是因为立法机关无法完全预见迅猛发展、变幻万千的各种行政现象，更不可能事先设定好所有的、并且是恰当的行为反应模式和相应规范，所以，只好委托行政机关根据个案的实际情况，根据长期以来积累的行政知识和经验，根据所追求的政策目标，甚至根据对处理结果的政治判断，来权衡、选择恰当的行为模式。所以，行政自由裁量的本质属性就是独立地、自主地选择行为方式的自由，不受任何外在的、不正当的干预和拘束。[1];这种观念成就了行政法上一个很重要的原则，即行政裁量不受拘束原则（the;principle;of;non-fetter）。
　　然而，行政裁量又是在一个系统之中运行的，包括社会的、行政的、资源的等在内的很多因素都有可能对这个过程发生这样或那样的作用和影响，都很可能会对行政裁量权产生或多或少的拘束问题。所以，行政裁量不受拘束原则不是绝对的，它必须和行政法上的其他原则和价值观相协调、相平衡。我们也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系统环境之中，去考察各种外在因素到底会对行政裁量产生什么样的拘束效应，是合法的？还是违法的？对这个问题的研究，实际上是在探讨行政裁量不受拘束原则的具体适用边际问题，是在整个行政法价值体系和结构之中寻求该原则的准确定位问题。这对于我们了解和把握行政裁量的发动，以及各种特殊情境对其制约的合理边际，是很有益处的。
　　在本文中，我有意挑选了行政政策，行政机关上下级关系以及与其他公共机构之间的相互关系，行政上可供利用的资源状况等特殊情境，来分析它们会不会对行政裁量产生不适当的拘束？为什么？特别是关注，假如法院在行政审判中发现上述情境构成了对行政裁量的不适当拘束，那么，法院应该采取什么样的对应策略？
　　一
　　行政政策作为规范和控制行政裁量行使过程的结构性成分，是连接和沟通宽泛的裁量权和具体个案之间的桥梁，是行政裁量实践离不开的一种要素。它对于贯彻法律，对于稳定、连贯、准确地实现特定的行政目标来讲，无疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至说，（行政裁量之中）“假如没有一个政策，差不多就可以说成是非理性的”。[2]
　　但就像一枚铜币具有正反两面一样（a;coin;with;two;sides），上述对政策的认识只是其中的一个方面。另一个方面，正如为数不少的学者指出的那样，用规则和惯例来约束行政裁量，生搬硬套，某种程度上将使其失去本来的性质。[3];这是因为：
　　第一，政策尽管是以往经验的总结、升华和再现，进而在行政裁量权运行结构之中设定相对固定的行为反应机制，但是，任何经验都有局限，都有待发展。如果正在处理之中的个案具有以往经验所未体验过的特殊情况，那么，就会阻却以往经验的同样再现，而要求行政机关必须重新启动判断和估量程序，作出恰当的行为反应，以实现个案的正义。
　　第二，既然行政裁量从本质上讲，允许有选择的自由，而且，要求去恰当地选择，那么，假如在特定的案件中，相对人具有特殊的、为现行政策所未预见的情形时，也要求行政机关、而且行政机关也应该根据个案不同情况选择恰当的行为方式。所以，行政机关也就不能用僵硬教条的态度，呆板地、不分青红皂白地适用一个政策。正如梯平法官（Tipping;J.）指出的，僵硬政策实际上是违背裁量权行使的宗旨的。[4]
　　第三，换个角度说，行政政策毕竟不是法律规则，它不像法律规则那样必须不折不扣地执行，不像法律规则那样即便需要更改、也必须通过法定的程序。相形之下，行政政策具有更大的灵活性，不管它是作为一般的指南还是特定的规范，在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。[5];政策的这种特性本身也从某种程度上说明了僵硬地、一成不变地对待政策本身就是成问题的。
　　另外，行政政策通常是公共机构之间复杂的影响、考虑和关系的产物。比如，在政策之中作出对上级、立法机关和当地选民的意愿，以及其他政治或行政影响的回应。但是，这种回应应该是有限度的，必须保证行政机关是自己独立地行使法律授予的自由裁量权，而不能屈从于上述机关的压力，特别是不正当压力。[6];这就意味着政策并不见得是百分百正确的，有的时候也存在着谬误。
　　所以，我们说政策可以成为相关考虑因素，并不是说政策不管在什么情况下都必须考虑。行政机关在行使裁量权的时候，必须深入到个案之中去判断是不是要适用政策？是不是应该作为政策的例外来考虑？或者政策在适用到该案的时候是不是应该进行必要的修正？有的时候恰好我们是要求行政机关必须根据情势变更和公共利益的需要，改变政策，背弃政策。假如行政政策本身就是错误的、有问题的，那么就更不应该适用了。如果在应该放弃政策的约束时，仍然不恰当地、僵硬地固守着政策“阵地”，就会构成对行政裁量的不适当约束。
　　1、不同的审查路径
　　作为法院，应该要求行政机关恰当地行使裁量权，而不应该盲目地照搬政策。但是，真正想要对政策进行上述干预，就需要深入到对政策构造是否适当、在适用上是否周延等问题进行裁判。所以，法院在这个问题上究竟能解决到什么程度，实际上与法院对行政政策的审查能力有关。
　　在英国，因为传统上法院就能够对行政政策进行司法审查，在议会至上的宪政体制中，这是合宪的，不违背英国的分权观念和制度。所以，英国法院可以直接了当地进行上述的审查，并且直接要求行政机关在个案中不得适用特定政策。[7]
　　但是，在我国却会存在问题。因为行政政策一般表现为行政规范性文件，属于《行政诉讼法》第12条（二）项规定和“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第3条解释的不受理范畴，所以，至少从能不能直接受理针对政策的争讼案件上讲，法院的审查能力受到了限制，不能够采取像英国法院那样的直接受理和裁决方式。
　　但是，在我看来，并不是说，在我国，因为法院不能受理针对行政政策的案件，就只能就此罢手。丰富多彩的行政审判实践似乎向我们展现出多样化的解决问题的路径，至少是有着这样的先例和可能。
　　一种方法是将实际上是行政政策（规范性文件）的争讼转换为具体行政行为来处理。假如说，这多少有点偷梁换柱的味道，那么，个别具有大胆创新意识的法院甚至还突破了上述规定，直接受理了针对行政规范性文件的诉讼案件。
　　另一种方法就是隐性的审查。尽管在《行政诉讼法》以及最高人民法院有关司法解释当中没有规定对政策妥当性存在疑问的时候法院应该怎么处理，但是，如果发现行政政策的确存在着上述构造上的问题，法院似乎也可以比照《行政诉讼法》第53条第2款规定的报送有权机关审查裁决的程序，将有关政策提交有权机关来裁断。
　　再有一种方法就是，因为《行政诉讼法》中对法律适用问题，只是规定了“适用”法律、法规，和“参照”规章，但却没有规定行政规范性文件怎么适用。也就是说，行政规范性文件对法院审判究竟具有什么样的约束效力是不清楚的。所以，法院完全可以把有问题的政策搁置一边，置之不理，直接根据法律、法规或规章要求行政机关重新作出行政行为。
　　假如我们持保守的、严格的法治主义的态度，那么，或许在否定第一种方法的可行性的同时，我们仍然可以接受后两种解决问题的办法，特别是最后一种方法。但不管怎么说，法院对于行政政策问题不能说是束手无策、毫无办法的。
　　2、法院怎样处理？
　　假如当事人提出其特殊情况是原先政策没有考虑到的，因而不应该对其适用该政策的时候，作为法院来讲，要深入到政策结构之中去审查其是否妥当性？有没有为尚未预见的特殊情形留有行使裁量权的可能？有的时候是很困难的。从英国法院的经验看，有些审查技术可以帮助法院认定。
　　一种技术就是从政策的外在形式上看，是不是规定了例外的情况？原则上讲，如果没有例外规定，就说明政策过于僵硬。当然，也不尽然。假如在政策中已经明确表示概无例外必须适用政策，尽管这在现实中也有可能成立，但是，法院也不能轻易就范，而应该撇开这种规定，从政策的总体上来考虑要不要给例外开“绿灯”。[8]
　　另一种技术就是从统计上看，假如对近些年案件处理结果的统计表明，行政机关从没有做出过例外的处理，那么，也可以帮助法院推断行政机关在适用政策上是不是比较僵硬。[9];当然，在司法审查过程中，假如行政机关缺少现成的统计数据，从诉讼经济的角度上说，还可以进一步简化成要求行政机关在答辩中说明，以往有没有出现过例外处理的事例？但不管哪种方法，在我看来，其作用只能是提醒法院注意，行政机关在本案的处理上也很可能存在着不适当拘束裁量权的问题，但是，却不能直接证明在本案中肯定存在着这个问题。
　　如果经过审查，法院确信，当事人的确存在着原来政策所没有考虑到的特殊情况，行政机关却根本没有理睬，那么，法院可以认为，行政机关是僵硬地执行政策，不适当地约束了裁量权的行使，可以判决撤销，要求行政机关重新作出行政行为。
　　作为法院来讲，可以援用来据以审判的依据和标准实际上是很多的。换句话说，假如行政机关用自我构筑的政策来不适当地约束裁量权的行使，那么，会出现多方面的违法，不但违反了合法性的审查标准（the;ground;of;legality），也违反了程序适当性的标准（the;ground;of;procedural;propriety）。对于前者，是因为行政机关没有按照法律授予其裁量权的方式行使裁量权，所以，构成违法。对于后者，是因为其固持已见，没有给当事人发表意见、参与程序的机会，所以说，在程序上是不适当的。[10];当然，对裁量权不适当拘束本身，实际上也构成了一种独立的司法审查标准，是对行政裁量的实质性审查标准之一。
　　二
　　就像皮尔斯（R.;Pierce）指出的那样，立法机关很少将其分配给行政机关的任务之决定和拨款决定之间协调起来。[11];事实上行政机关面临的现实也是，经费、人力等资源短缺始终是挥舞不掉的棘手问题。所以，行政裁量的行使会受到来自资源方面的制约，也是显而易见，无法避免的。那么，法院对于确实是因为资源短缺造成的不作为或迟延作为，应该做出什么样的反应呢？这些反应的恰当性和实效性如何？
　　1、责令履行判决有效吗？
　　《行政诉讼法》第54条（三）项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，（法院）判决其在一定期限内履行。最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第60条第2款进一步解释道，人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。
　　根据上述规定，以及从一般的审判经验讲，如果要求行政机关履行作为义务对于原告来讲依然是有意义的，那么，法院应该责令行政机关限期履行。即便是资源短缺导致的不作为，也应该不例外。因为，通常理解上，把这看作是法治主义的归结。既然法律有着上述作为义务的规定，行政机关干吗不执行？怎能不执行？！
　　当前对行政不作为的有关理论研究都揭示出，缺少法定期限是导致行政机关不作为的主要原因。因此，提出的相应对策就是要在行政程序上明确履行期限。然而，美国的经验表明，对于纯粹是资源欠缺情境下产生的行政机关不作为或迟延作为，在立法上采取明确限定最后实施期限的应对措施，收效甚微。行政机关仍然还会一而再，再而三地违反上述法定期限。[12];据说，在美国，因为资源紧缺，环境保护机关对于清洁空气法（the;Clean;Air;Act）中规定的大量有关时限的要求，大概只遵守了20％还不到。
　　那么，当当事人因为不满行政机关未遵守有关法定的期限规定而提起诉讼时，法院能不能也采取上述严格的法治主义态度，要求行政机关立刻（限期）履行职责呢？
　　从上述立法对策的失败，或许也可以从某种程度上征兆着这样的司法对策很可能会遭到同样的命运。当然，也不完全尽然。因为法院面对的是一个个具体的案件，所以，个别性有时也意味着个别问题可能会得到较为妥善的解决。我决不否认，可能在有的案件中，法院作出了限期履行的判决，因为行政机关领导的重视，特别是如果该案已经引起了上级机关、权力机关、当地党委、政协或者社会媒体的关注的话，行政机关仍然可能会严格执行法院的判决，尽管从整体上讲，行政机关资源短缺的问题依然如故，没有丝毫的改观。
　　但是，像这样的行政审判的效益并不是促进行政机关更加注意遵守法律规定，克服今后不作为。实际上却是迫使行政机关从其认为是重要的任务之中抽回部分资源来处理其认为不太重要的任务，也就是俗话说的“拆东墙，补西墙”。这样资源重新分配的结果，可能对原告是有利的，但是，对于也存在同样问题但没有起诉的那些当事人，以及那些正在等待行政机关作出答复的当事人来说，似乎是不公正的。因为在就这么大的一块“蛋糕”（资源）上，切给这边多了，那边必然就少了。对这边是履行了，对那边却可能是本来可以履行但现在却不能履行了。拿美国学者麦林可（S.;Melnick）的话来评价就是，这是极其糟糕的分配行政机关资源的方式。[13]
　　但问题的关键还不在这，关键是法院采取上述严格的态度，即便对于原告的诉求来说，能否真正达到目的，有的时候仍然还是打着问号。美国另一个案件Environmental;Defense;Ctr.;v.;Babbitt就很说明问题。因为资源实在匿乏，尽管地区法院责令被告限期履行法定职责，但是，事实上却仍然得不到执行。原告又因为诉权始终得不到满足，而一而再，再而三地起诉。最后官司打到巡回法院。巡回法院只能采取更加务实的态度，允许被告在合法获得有关拨款之后的合理时间内作出答复。[14]
　　像上述美国巡回法院的处理方法，实际上在我国最高人民法院的上述司法解释中也能够找到类似的依据，那就是按照“情况特殊难于确定期限的”情况处理，不指定具体的期限。但是，对于原告来讲，因为他对行政机关资源状况的改善与否难以知晓，又很可能因为先前的诉讼行为开罪于行政机关，其结果很可能是，即使行政机关资源状况得到缓解之后仍然拖而不办，法院的上述宣判对于原告只能是“望梅止渴”。当然，我也不否认，实践中行政机关可能会主动去办，或者原告可能会通过一些途径了解到行政机关有能力去办而不办，遂申请法院执行。
　　但是，上述判决的“望梅止渴”效应仍然可能会变为一种现实。那么，怎么改善这种状况呢？或许美国法院的另一起案件的判决能够给我们一点启示。在Open;America;v.;Watergate;Special;Prosecution;Force;案中，法院承认，行政机关总是未遵守情报自由法（the;Freedom;of;Information;Act）规定的决定期限，根源于行政机关资源的限制。恰好情报自由法中有一个授权法院裁断允许行政机关不遵守时限的“例外情况”（exceptional;circumstances）之规定，法院就有意扩大其适用范围，认为，当行政机关面对着大量涌来的、远远超出议会原先预计的案件，当现有的资源根本不足以保证在法定期限内处理完毕上述案件的时候，就属于“例外情况”。因此，法院结论道，在上述情况下，议会规定的期限实际上是指导性的，而不是强制性的。所以，现在，因资源短缺造成行政机关不遵守法定期限的现象依然故我，对于这方面的控告，法院也只是袖手旁观。[15];这种司法战术实际上是借助立法上的不确定概念，有意地扩大解释，将事实上的不作为装进合法的口袋。
　　还有一种可以考虑的解决办法，就是英国法院的一种做法，对于直接涉及财政支付的行政不作为，（而且，注意，仅仅只是对这类案件才适用），比如，给付行政中对社会提供的服务项目，如果因为行政机关经费紧缩的原因，必须裁减，那么，法院也可以考虑以合法相关考虑为由，允许行政机关撤销其中部分的服务项目。
　　在我看来，假如在个案的审理中，行政机关能够证明其不作为的确是因为资源缺乏的缘故，那么，法院是不是可以把这种情况看作是一种政策问题来对待。也就是说，有限的资源究竟怎么分配？对哪些问题（案件）应该优先得到资源支持？哪些可以暂缓？这是行政机关的一种政策，是行政机关按照现阶段各项行政任务的轻重缓急来决定的。尽管这种政策可能不表现为一种成文的规范性文件形式，但是，其实质仍然可以看作是一种政策。假如这样的看法可以成立，那么，法院可以认为这种不成文的资源分配政策是有效的，没有问题的，进而采取一种不干预的态度。
　　或许，我提出的这种解决办法可能会比上述前两种方法在适用范围上更广些。但是，假如立法对行政机关的职责和期限都规定得十分清楚，那么，从法治主义的角度上讲，也无法用政策来搪塞、抵销法律。这时候，司法上的回旋余地就变得很小，只能够认定是一种不作为，按照责令履行但不规定具体期限来处理。