2018论我国法制现代化中的国家主义障碍

7367035 · 发表于 2018-7-24 20:14:34

　　一、国家主义的概念及其表现。　　在学术界，对于国家主义的理解不尽相同，但是基本点没有太大的分歧。这里，为了使用语规范化，避免发生歧义，有必要把国家主义的内涵作一个严格的界定。我所讲的国家主义是指：以国家权力为核心、以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态领域内的观念体系。也就是说，它是一个集中性的概念，可以表述为权力主义，也可以表述为集权主义，在限定意义上也可以说集体主义。国家主义作为一个意识形态或观念体系，不仅存在于政治体制领域，也散存于我国立法、行政、司法的领域。一讲到集中、集权、集体以及权力和统治，都是好的、香的；一讲到分权和个人，就要打个问号。好象社会主义只需要集权，好象分权、个人、民主都是资本主义社会的专利品。
　　国家主义的内在精神，集中表现在以下六个方面。
　　（一）重国家，轻社会
　　国家主义把国家高高地凌驾于社会之上，而忽略了社会本身的自我调节作用，意图用以暴力为支持的国家权力，来解决社会当中所存在的冲突和利益争端。在中国的法律传统里，法律的伦理化（道德化）和伦理的法律化，使个体的权利被限制在极小的范围内，使社会本身的导向功能受到国家权力的抑制。在我国社会主义经济建设时期，高度的中央集权的计划体制进一步强化了权力至上的国家主义观念。
　　和中国情况不同的是，从十四世纪以来，在欧洲人那里却广泛形成了所谓“市民社会”这样一个概念。在这个概念的影响下，国家权力至上在欧洲文化中受到了重创（欧洲人强调社会权力，而不是国家权力，强调个人权利而非集体权利）。
　　（二）重权力，轻权利
　　所谓“权力” 是，指挥和支配他人的力量。德国的韦伯把权力定义为：在社会交往中一个行动者把自己的意志强加给他人之上的可能性。这是韦伯对权力下的定义。再说权利， “权利”一词最早源于罗马法。它是指特定主体为实现某种利益，依法直接拥有的或者依法与他人设定的、作一定行为或不作一定行为的可能性。“权利”表现为具有独立地位的主体之间的平等关系。这样一种关系要求国家必须站在公正的立场来确认和保护个体的利益。国家权力和个体权利的合理配置，是现代社会法制的基础。英国的哈耶克在谈到法治时说：“法治”的意思是指，政府在一切行动中都受到事前规定并公布出来的规则的约束。这种规则使每一个人有可能十分肯定的预测、计划他自己的个人事务。以权力至上为价值基础的国家主义割裂了权力和权利的对立统一关系，片面强调国家权力对个体权利的统帅和支配，这样就必然在不同程度上侵害个体权利。
　　（三）重人治，轻法治
　　人治作为一种治国方式而获得法律上的公开确认，只是法制现代化开始以前的事。人治作为一种沉浸在法律文化传统当中的观念体系，仍然影响和制约着中国法制现代化变革的全过程。国家主义由于它倾向于权力行使的随意性和任意性，所以和人治的中国法律文化传统存在着天然的亲和力。与近代宪政基础上的法治不同，人治在其的操作过程中强调规范的粗放和灵活。这样就为权力的任意行使留下了广泛的空间。后来，国家主义在中国进行法制现代化的时期，由于它无力摆脱宪政这个已经出现的事实和时代潮流，因此它只能在法律的动态环节即立法、行政、特别是司法运行中来发挥作用。
　　（四）重集权，轻分权
　　权力由于受到一定利益的驱动，常常成为社会资源配置的一种重要力量。十八世纪法国的孟德斯鸠曾在《论法的精神》中提出：一切有权力的人都容易滥用权力。他按照这个论断，接着就得出一个著名的“用权力制约权力”的原理。两个世纪以来，权力的高度集中所产生的政治腐败，已成为所有国家一种不可争辩的事实。正是这样的事实印证了孟德斯鸠的理论的正确性。我国建国以来所采取的以计划配置社会资源的、高度集权的计划经济模式，强化了国家主义的权力意识，进而使集权和分权，包括各国家职能部门之间、中央和地方的之间的集权和分权的关系，成为我国经济体制和政治体制改革当中长期纠缠不清的矛盾。在国家主义者看来，高度集权能够体现快捷和方便的优越性，而分权则必然要求互相制约、互相监督，给权力的行使带来诸多不便。近年来，我国的《行政诉讼法》和国家赔偿制度在司法实践当中频频受阻的现象，正是国家主义权力观从中作祟的结果。
　　（五）重集体，轻个体
　　集体主义作为一种伦理要求，有其存在的合理性和正当性，集体主义对资产阶级极端个人主义的制约亦不容抹杀。但是，我们必须同时承认：个体利益和安全永远是集体主义存在的价值基础。国家主义在集体和个人的关系上，往往是以强调集体利益的名义来侵犯和剥夺个人利益，使这种行为合法化，从而歪曲了集体和个体的应有关系。
　　（六）重实体，轻程序
　　实体法与程序法谁轻谁重的争论，是法制现代化进程中不可回避的问题。我国从晚清修律开始，程序法第一次从诸法合体中独立出来。在漫长的封建法制发展中，由于诉讼主体的诉讼权利得不到法律的完全承认，因此以诉讼主体之间的权利和义务为主要内容的程序法，就必然得不到充分的发展。建国以来，程序法的一切内容都被看作资产阶级刁难人民群众的装饰品。程序法里的分工制约原则被看作是捆绑和束缚无产阶级专政手足的绳索。所以，在我国长期以来程序法遭到唾弃。没有程序法，是导致大量冤假错案的主要根源之一。马克思说，程序法是实体法的生命形式。注重程序正义是现代法治的一个重要原则，也是法制现代化收到的极其珍贵的成果。随着时代的进步，程序问题的现代意义越来越突出。如所周知，实体法本身不能操作，能操作的是程序法。所以，在法制社会中必须承认这样一个基本假定：只要程序上是正当的，不管其结果怎样，都是合理的。“程序正义”一词来源于英美法中“正当程序”思想，泛指对任何个体利益的剥夺都需要保证被剥夺者有被告知的权利、陈述的权利和要求听取的权利。显然，程序正义的最初内涵就是和司法专横相对立的。随着自由资本主义的进一步发展，私法领域的契约自由原则和公法领域的重视程序正义的法制原则，成为近代资本主义法律文化的两大基石。近年来，随着我国《行政诉讼法》的颁布和实施，加上我国刑事审判方式和民事审判方式的改革，应该说程序法获得了不小的进步。但重实体轻程序的这种观念，在司法实践和法学理论研究当中，还没有发生根本性的转变。
　　二、国家主义的历史和理论脉络
　　国家主义在中国走过的是一个从来没有间断过的一元化的发展道路。这种国家主义的集中表现为皇权至上，或者叫王权至上。在几千年的悠久的历史长河中，它几乎没有受到任何挑战。即使在百家争鸣的春秋战国时代，我们也没有看到有哪一个学派曾对此提出异议。儒法两个学派，没有一家是反对君主的个人专权。特别是儒家孔、孟、荀所倡导的“人存政举，人亡政息”这种学说，一切都以个人、少数精英、社会精英为出发点。还有法家的申、商、韩倡导的“法自君主”这样一种学说。这两种学说最为典型。在整个封建社会，君主拥有绝对的生杀予夺的权力。从西汉董仲舒那儿启始，君主专制的伦理主义和神学主义色彩越来越浓厚，到了明代已相当严重。皇权神圣不可侵犯的地位越来越稳固。对此，以至于历代农民起义领袖们也无力加以摆脱，他们争得权力后也要当王，也要把他们的话当成法律。说到这里，我要强调的是，因为皇帝拥有对社会组织、天地万物、时间时空的绝对权力，因此宗教在中国想成为一种独立存在的力量，更不要说成为皇权的强大的制约力量，断无可能。这与西方是完全不一样的。于是，皇权专制由于它的无可置疑，二千多年就一路发展下来。
　　我们反观西方的情况。在西方，和在中国甚至整个东方不同，它的国家权力从来是受到制约的，从来都是沿着国家权力同其他外在的对应力量之间形成的二元化道路行进的。对世俗国家权力的制约力量，主要有三种：第一种是自然法观念的制约。尽管西方自然法观念经历了不同的发展阶段，即古代自然主义自然法、中世纪神学主义自然法、近代理性主义自然法这麽几个不同阶段的发展，但自然法作为国家权力的对立力量始终保持不变。自然法对国家权力的制约，表现在以下几个方面：个人权利的自然性与国家权力的人为性、人的理性与国家的非理性、应然性与国家法律的实然性、自然法的永恒性与实证法的不稳定性等几个方面的对立。简单地说，自然法的地位从来都被看作高于人定法的。虽然圣托马斯在自然法上面架设一个永恒法，但毕竟自然法还是高于实证法，高于人法。这是对国家权力的制约。第二种是基督教的制约。在中世纪，天主教会力图凌驾于世俗国家权力之上，而且得逞了几百年。例如，法国国王亨利四世因婚姻问题被天主教教皇开除教籍，使亨利四世不得不千里迢迢跑到罗马，大冬天跪在教廷门口七天七夜，这样才得到教皇的赦免。由此可以知道，天主教的力量很大，它不允许世俗国家滥用权力。第三种是代议制的制约。在中世纪晚期，在新兴的民族国家里，世俗王权逐渐地排斥和控制了天主教；特别是在路德和卡尔文宗教改革之后，这种趋势进一步加速。此时，为了保证世俗国家权力对宗教权力、中央权力对地方封建贵族权力的胜利，国王不得不依靠正在成长起来的市民阶级的强大的政治影响力，特别是不得不依靠市民阶级手中的强大的经济力量。王权向市民阶级妥协的结果之一，就是等级代议制度的产生。如法国从十三世纪开始就召开等级代表会议；在英国，1258年召开第一次国会。通过这种等级代议君主制度，使市民阶级对国家权力即王权的制约力量越来越强大。到了十七、八世纪，代议制的议会（国会）成为资产阶级发动革命的大本营。这就决定了西方的国家主义很难形成象东方特别是中国这样大的气候。近代国家主义即资产阶级国家主义，启端于十五世纪到十六世纪的意大利马基雅弗利和法国布丹，这也同时是近代自然法的开始。布丹在《国家论》六卷这本巨著中强调：主权是不受法律限制的对公民和臣民统治的最高权力。有所谓“近代自然法之父”荣誉的荷兰格老秀斯在承认政府产生于社会契约的前提下，主张人们把权利让渡给君主之后，应该永远服从君主；君主拥有最高的权力，人们既不能反对他，也不能惩罚他。接着，英国的霍姆斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权力限制的绝对权力；他坚决反对分权理论，而主张专制主义的君主主权。霍姆斯不遗余力地为君主主权和权力至上做辩护，他在《利维坦》这本书里写到：什麽是法律呢？法律就是一条锁链，一端栓在君主的嘴唇上，另一端栓在臣民的耳朵上。我们并不否认，以主权在君和权力至上为内在精神的国家主义在中世纪法制向近代资本主义法制转化的过程中，曾经起到了积极的进步作用，它促进了国家和法制的统一，对资本主义发展有利。不过，这只是较短时期的事情。
　　要对西方国家主义的形成历史进行一般的考察，我们就无法忽略德国黑格尔的国家主义。黑格尔认为，国家是行进在地面上的神，国家存在本身就是目的，个人是为了国家才存在的。黑格尔认为孟德斯鸠的分权理论的最大缺点，就是没有体现君主在国家体系中的核心地位。因此，黑格尔倡导君主主权论，反对人民主权论。从十九世纪德国的尼采提出“权力意志论”开始，国家主义在德国愈演愈烈。与尼采同时代的政治学家特赖奇克，他是近现代强权论的国家主义的主要代表人物。他认为一切社会团体和个人都必须绝对服从国家，为了国家牺牲个人是每个公民的天职，而不论国家的要求正当与否。一个国家如果不能有效的控制社会团体的活动，就不是真正意义上的国家。所以，特赖奇克断言国家就是权力，权力就是国家。这种极端的国家主义到了十九世纪末，在得到了新黑格尔主义的继承之后，就越来越朝着极端的方向发展，以至于导致后来法西斯主义的产生，给人类带来空前的浩劫。另一方面我们也要看到，国家主义在西方社会的每一次发展都经历了来自于不同意识形态、不同思想、不同学派，特别是自由主义学派的强有力的反击。我们应该知道，霍姆斯、格老秀斯所代表的古典资产阶级国家主义，是资产阶级还不成熟、力量还比较软弱时期的产物。一旦资产阶级强大起来，就必然向国家主义挑战。这就是古典自由主义的崛起。资产阶级古典自由主义的主要代表人物是洛克，此外还包括孟德斯鸠及潘恩、杰弗逊，还有法国的卢梭。卢梭批判地吸收了古典国家主义和洛克的自由主义的合理成分，构筑了以“公益”论为基础的人民主权学说。他把高度民主和高度集中二者有机地统一起来。表面上看，卢梭似乎与霍姆斯没有区别，都说人们订立国家或社会契约时把权利统统交给了主权者，但实质上卢梭主张的是最彻底的自由主义，他甚至承认人民有用暴力推翻暴君的的权利。到了十九世纪自由资本主义全盛时期，以倡导所谓“守夜人国家”为主要内容的边沁的功利主义学派，由于该派理论更能适应自由资本主义经济发展的客观要求，所以就占据了法律思想的主导地位。到了二十世纪，英国的哲学家罗素批判了格老秀斯和黑格尔的国家理论后，进一步发挥了自由主义国家学说。他认为，政治权威和个人的关系是一切政治学的核心问题；个人的自由是一切政治学的出发点和归宿；国家理论的首要任务就在于根据适当的比例来划分国家权力和个人自由（权利）的范围。值得特别关注的是，当自由资本主义进入垄断的资本主义后，西方国家普遍加强了对社会和经济的全方位干预。但是，保护个人权益和自由的观念仍然是当代西方社会法制的价值体系的根基。国家主义在中国和西方的不同政治传统和文化背景，形成了截然不同的内在精神。国家主义在西方的发展中呈现出阶段性和受制约的性质，并且最终使自由主义成为西方政治法律文化的主流。
　　三、国家主义与当代中国的法制实践
　　法治在中西法律文化中有着内涵不同的阐释和功能不同的意义。但在近代视野里的法治已经跨越了中西法治文化的差异，得到了普遍的认同。到底什麽是法治？美国伯尔曼指出：从本质上说，国家的概念和现实就是依法而治，即法律统治的国家或者叫“法治国”。现代的法治，其实质就是对国家的限权。具体表现在三个方面：（1）一切权力的行使必须要有明确的法律依据。（2）一切权力的行使都要有一定的限制或者界限。孟德斯鸠的分权理论使近代“法治”这个词变得更加系统和具体。正是这个分权学说成了自十七、八世纪启蒙运动以来，法治从幼稚到成熟的标志。（3）一切权力的行使都要遵循一定的程序。中国法制现代化开始于十九世纪晚期，从那时起，我们看到这样一个规律：中国法制现代化总是与国家主义的逐渐衰微同步进行的。社会主义制度在中国的建立，使我国法制现代化的性质有了根本的改变，使法治的实现成为可能。同时，我们也必须看到，我国社会主义法制起步以来，就有以下几个特点：（1）在革命中把注意力集中到权力方面，无疑是正确的，无可非议的。但是，没有同时把法律提到应有的地位，相反，却大大贬低法律的价值和意义，以至于把国家司法机关当成单纯的阶级统治的工具或曰“刀把子”。（2）片面强调法的阶级性而否认法的继承性，违反了法律文化本身的发展规律，为国家主义的盛行和蔓延做了铺垫。马克思和恩格斯早就说过，继承性是法本身具有的相对独立性的重要表现。而我们则把它忘得干干净净。这必然要留下不利于我国法制建设的后遗症。（3）把法的功能归结为单纯的阶级斗争工具的功能，这种理论实际上损害了法律的权威。正常的情况应该是，法的阶级性和法所具有的高于政治权威这者的紧密结合。但是，我国人民长期以来并没有形成用法律约束国家权力的观念。相比之下，西方法律文化传统有所不同。尽管在美国独立战争时才产生“宪政”这个词，但从中世纪后期起，所有西方国家甚至在君主专制制度之下，法律高于政治权力这样一种观念一直在人民群众当中广泛传播。这一点颇不同于中国。（4）高度集权的计划经济体制为国家主义的生存创造了极适宜的物质条件。法治思想与近代出现的自由资本主义的壮大是相伴而行的，也可说法治本身就是自由资本主义的要求和产物。以市场配置社会资源的经济运行方式培养了市民的权利意识。正是这样一种观念，要求用法律约束、限制国家权力。而以计划来配置社会资源的经济运行方式则要求强大的国家权力为后盾，这一点与国家主义一拍即合。

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