2018德治与法治正当性分析（下）

6247910 · 发表于 2018-7-24 20:14:03

　　法治与德治：正当与非正当　　一、作为一种 “他治”形式，法治是可能的，而且是正当的。谓其可能在于：第一，如前所述，法律是建构性的、一元化的、标准相对确定的，因而通过建立统一、明确的行为规则以实现对行为和社会生活的确定、一体化调整是可能的。第二，这种行为标准是且仅仅是针对表现于外的行为的，内在认同与否不是法律所关注和考虑的，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[39]因而，操作是可能和可行的。第三，法律是以国家介入的方式运作的，它由国家那里产生，又由国家强制保证。国家有能力（尽管这种能力在现代法治之下要受到限制）动员公共权力和社会资源，并通过一定的制度、程序、技术使法律机制得以运作，如三权分立以及立法、行政和司法的程序化、专业化、技术化等等。因而，操作的可能性是显而易见的。
　　然而，仅仅可能并不就能证明正当，尽管法治之可能性中已包含了法治正当性之证成。因为如果它根本上是无可操作的，则便无最起码的正当性可言。但是，根本上我们要强调的是法治在形式上的正当性。“法律自身的正当性表现为系统自我独立的运行方式，包括制定和执行等各个环节，特别表现在它们的程序上。”[40]有关法的选择和决定，无论是立法上的公共决策，行政上的抽象或个别处理，还是司法上的个案裁断，都须经由事先预设的选择程序作出。法律的创制、变动及校正可通过制度性协商和对话实现，行政上的处理和司法上的裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。“衡量决定的结果是否合理，主要取决于该决定过程是否切实遵循了一定的程序或按程序办事。”这种情形被马克斯。韦伯称为“形式合理性”。[41]法治的这种形式合理性意味着：第一，程序在形式上的公开、参与、客观、一致、平等、公平本身就是一种正当性。第二，不仅如此，程序的公开性、参与性、抗辩性、交涉性、技术上的可操作性、对恣意的限制、对程序参与者人格和尊严的尊重以及限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性，使得由此形成的法律决策具有：1.正统性。程序使选择和决定所达成的社会共识和认同尽管主要表现为形式上的，但一般说来严格遵守程序要件的决定总是可能被认为具有正统性，因而是主体愿意并可能接受的；2.合理性。程序的公开、参与、抗辩、交涉和对程序参与者积极性的调动以及限制恣意又不排斥理性选择的特性，使得由此形成的法律决策客观、合理、公正，易于纠错防错；3.选择性。程序为选择自由提供空间，既限制恣意，又容许选择的自由，在控制自由的前提下保障了自由。[42]所以，庞德指出：可以说，因为具备程序这样的机制，法律才逐步取代道德而成为社会控制的主要工具。 [43]美国联邦高等法院大法官W.道格拉斯（Douglas）也指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[44]
　　如此，我们可以说，法治的正当性首先在于其过程本身的正当性，而当决定和选择是依据具有形式合理性的程序作出的时候，结果本身的正当性也就被保证了。法治的最合理之处就在于，它是通过过程本身的正当来实现结果的正当的。法治不能容忍以结果上的正当为由而不择手段牺牲法的形式合理性本身，对于法治而言，实质的正当性永远是要由过程本身的正当性来说明和决定的。正在这个意义上，韦伯认为，最发达的法律形式应具备形式合理性，历史的发展趋势是向着合理性而不是不合理性，形式性而不是实质性的方向发展。⑥ “法律的合理化与技术化加强了法律的独立性与法官的中立，产生了一种能够与个体或权威的任性相抗衡的力量。法的技术性越强，合理性程度越高，法治的独立价值越大。……合理性的法由于最大限度地平衡了各种价值才成为社会生活中的目的和价值之一。至少在目前，人类尚未找到维系社会生活的较之法治更为理想的替代物。”①
　　二、在现代法治和道德精神的背景下，作为“他治”形式的德治是难以操作的，也难以获得正当性之证成。首先，德治意味着要形成统一、普适、确定的道德标准体系，而道德是多元的，非建构的，标准模糊的，因此，无论是创建一种新的道德体系，抑或在现有的多元道德生活中确认某一种道德标准，都涉及创制或选择的主体、资格和程序的正当性问题。谁有权进行创制或确认？他或她何以取得这种资格？是因为至善吗？假设至善是存在的（因为至善本身是否存在就是个疑问），那么，是否至善就具有在道德上要求他人象自己一样至善的权力？此外，这种统一、普适、确定的道德体系又经由何种程序创制或确认？程序本身又是如何产生的？这一系列正当性质疑在传统德治社会可能是不存在的。因为君主或国家对于思想和信念的统领似乎是天经地义、无须证成的，人治专制的制度安排本就如此。但在法治之下，不可能有这样的制度设置，法治的所有制度安排都是为了防范公权力对个体权利及其道德生活的僭越的。法治即便要建立一种一体的公共生活秩序，也必须使对公共秩序的选择建立在合理的选择程序之上，并且为建立公共秩序而对个体自由的限制应是能被合理限制和证成的。法治不允许通过非正当手段获得实体价值。如前所述，道德本质上是信念和良心的自由，其生成和实现方式是承认性的，以内省和认同为前提。道德在提倡自律的同时也主张对他人道德选择的宽容和尊重，承认人作为道德主体有选择某种道德生活的自由，只要不对他人造成法律上不能容忍的侵害。这是对个体理性和道德能力的尊重，对选择自由的尊重，这种尊重和承认是正当的，道德的。而强制接受和选择则是不正当、不道德的。故而，在现代法治和道德精神的框架内，一体化道德标准的确立，将因缺乏形式上的正当性而难以操作。
　　其次，“他治”总是针对外在行为的，而道德上的认同或责难却总是求诸于内心的，那么德治究竟是只针对行为抑或还指向内心？如果只针对行为，则违背道德的本性：因为道德区别于法律的最重要本性，在于它的认同或责难都是指向内心的。如果它追究内在动机，那么这种“他治”意义上的德治该如何操作？面对一个外观上的善举，如何发现或判明它是否出自良善动机？即便判明又将如何面对一个出于自私或卑劣心机作出的道德上的善举：因他心机的卑劣而责罚他？如何责罚？舆论谴责意义上的 “责罚”吗？那将无异于道德上的“自治”，与“他治”之意不合，因为“他治”意义上的责罚往往是被专门化的，且总要体现为一定的物质结果。然而倘若真作如此之责罚，岂不是既悖于法治也悖于道德的“诛心”！那么，因他行为上的善而奖赏他？却将与道德的本性相悖：因为在道德上永远不可能为卑劣的心机鼓掌，即便它有善的外观。此外，还会引发的问题有：责罚或奖赏将以何种程序或方式作出？由谁来进行？等等。不止于此，由于缺乏一致认同的具体确切的标准，特别是对内在动机良善与否的判定标准，因而无论责罚或奖赏都必然带有相当多的偶然、任意和未可预期。
　　再次，道德的非程序性、非可诉性，使得德治无法凭借道德自身来实现“他治”，而必须借助某种道德以外的力量，如一定的公共权力和社会资源，以及为公共选择和决定所需要的专门制度和程序。但直接运用公共权力和社会资源来推行道德，是以限制和缩减个体在道德生活上的选择自由为代价的，而自由是一种最重要的价值，对于自由的限制或缩减是需要证成的。并且，在现代法治之下，任何一种运用公权力的行为，都应当有法律上的根据或法律上的授权，无法律根据或授权，政府则不可为。但法律能否授权一个政府（广义上的）以道德选择、道德决定和直接推行道德的权力，这怕将引发对法本身的正当性的质疑。至于我们通常所说的“道德法律化”，则是借助法律的程序性机制，对不同甚至相互矛盾的道德要求，“按照某种标准整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。” [45]在法律中被承认的道德标准，是通过广泛的参与，合理的对话、协商和交涉，对多元的道德生活进行过滤、筛选所达成的对最基本道德的最基本认同，这种认同因经由了一个合理的程序选择过程而具有正当性。但这却不是德治的正当性，而是法治的正当性。因为：
　　1.它是在法律拥有形式上的完整性和独立性的前提下进行的。“法治不只追求实质的道德目标，还需要维护法律自身的‘过程的完整性’”“法律如果没有自成体系的正当性准则，那么它的执行就必然受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。” [46]法律的这种 “过程的完整性”或“自成体系的正当性”是法的独立性之所在。它意味着法律对道德的选择和确认是经过了一个形式上的正当化过程的，即是经过合理的选择程序的。而传统德治中法律对道德的全面确认是以牺牲法的程序性、形式性和独立性为代价的，法的程序性、形式性、独立性稀缺与法律的工具性互为因果：一方面，法律仅被视作通过惩治以实现道德的工具，而单纯的惩治是不需要太多的程序的，因而属于法律形式、程序和技术的内容便难以充分发展。正如韦伯所说：“从总体上看，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄”[47]；另一方面，由于法律缺乏独立的形式和价值，故而只能依附于道德，沦为全面推行道德的工具。法律程序和形式的稀缺以及由此带来的法的独立性的稀缺，是传统德治所以成行的主要因由。
　　2.它是法律对道德的形式化和技术化。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[48]然而，法治条件下，这种转化是严格按照法律的形式性、技术性要求进行的，实质是法律对道德的形式化和技术化：首先是只将可能被形式化、技术化的道德要求转化为法律，而对那些无法操作的、在现实中缺乏普遍可行性以及通过法的形式和技术无法表达和适用的道德要求，则不作规定。因而，规则在形式上是针对一般人的，且是可以被一般性表达和适用的；是针对外在行为的，而不是“诛心”的；是针对规则生效以后行为的，而不是溯及既往的；是可以被理解和操作的，而不是模糊不清、模棱两可的；是行为人经过努力可以达到的，而不是不可企及、无法实现的。其次是被转化的道德要求已经是被形式化、技术化了的法律规则，而不再是一般意义上的道德要求。因而，它是超脱的、客观的、非个体化的，而不是可被主体（特别是执行和适用的主体）以自己的道德观念作任意解释的，因而是可以被预期并可以导向平等对待意义上的公平的；它是有具体标准可作衡量和适用的，而不是使主体无所适从的，因而是可被理解、把握和操作的；更为重要的是，它是只注重和强调行为的，而不象道德那样指向内心，因而不仅是可操作的，而且是正当的。法律上的决定经由程序选择，形式上意味着公共承认和内在认同，故决定形成后只关注、强调、约束外在行为。道德的法律化也经由此过程，经由对话、沟通、协商、交涉等法律上的过滤、选择程序所形成的决定，意味着形式上的认同，故在道德上特别被关注的动机不再被离开行为强调。这便是道德被法律形式化、技术化最突出的标志。而传统德治通过法律对道德的推行不止是全面的，而且是非形式化的。道德是被法律化了，但却没有被形式化、技术化，仅仅是被刑罚化了，且这种刑罚是非一般对待的，溯及既往的，缺乏具体衡量标准而可以被从纯粹道德的意义上作任意解释和适用的，诛讨内心的。其诛心特征也恰是法律未将道德形式化、技术化的最突出标志。这种情形，同样可以归因于法律的刑罚惩治功能被唯一化后，法律的形式化、程序化、技术化内容便无可能充分发展。这里必须强调，道德的法律化绝不只是道德的强制化或刑罚化，它是将一种可以被普遍认同的道德标准，经由程序理性化、合理化、形式化和技术化了，因而是使某种道德上的公共选择经由程序的正当化。道德选择的正当化是由选择程序的正当化本身决定的。人们对一个在法律上被要求的“道德标准”的遵守，首先是因为这一标准是经过了一个形式上被认同的过程。
　　3.正因为它是道德的形式化和技术化，它才特别注意法律与道德的界限，注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，而绝不会全方位地确认和推行道德。因为转化意味着对某些道德上的自由施予法律意义上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减作为代价，并且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果，总之，“是以实际的惩罚（施加痛苦）和惩罚威胁剥夺和限制人们的自由，而人的自由（包括自由选择、自由探索和意志自由）本身是一种有价值的东西，所以，对自由的剥夺和限制需要证成。”[49]法律确认和体现道德要求时必须要遵循的限制性原则包括伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则、法律道德主义原则，以及德富林提出的容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重私人秘密、法涉及最低限度而非最高限度的行为标准的原则，[50]等等。这与传统德治消弭法律与道德的界限，以法律全面强制推行道德是大相径庭的。道德的法律推进之所以须有严格的限度，在于它不仅为法律的形式合理性所要求，也为法治的实质合理性和道德精神所支持：法治和道德都建立在对人的道德选择和自由尊重的基础上，法律调整并不代替道德调整，且在与道德并行调整同时为部分人超前的道德要求留下空间，为道德进化提供机遇。
　　如此看来，只有在借助法律程序和形式的情形下，道德选择或对某些（当然是最低限度的）道德要求的确认和推行才是可能的和正当的。但问题在于，这种已被法律形式化、技术化了的道德，已不是原来意义上的道德了，至少在形式上已不再是；并且，法律对道德的这种形式化的范围又是被严格限制在最低限度内，因而，由此所形成的状态便无论如何也不能被称为“德治”了。换言之，在现代法治和道德精神的框架内，德治因缺乏形式上的正当性而无法操作，强行推行将与法治和道德精神相悖。除非它经由法的形式合理性运作，但那却已不是德治，而是法治了。
　　余论
　　一个饶有意味的情形是，德治的操作和论证往往是建立在下面两个前提之上的：1.法律、道德工具主义；2.法自身不具有道德价值和属性。历史上无论法治抑或德治主张者大都是在把法和道德作为君主治国之器的意义上来强调法和道德的。德为教化，法为刑杀，皆为君主手中之权术或器具。当然，法会被用来全面推行道德，但道德并不因此就具有目的性和至上性，因为中国古代道德的核心是服从，是臣对君、子对父、妻对夫的服从，是对整个专制秩序和宗法结构的服从。“在权威主义道德中，只有一种罪过，这就是不服从，只有一种美德，它就是服从。” [51]一种只强调服从而否弃自由和选择的道德是无可能至上的，正象只被在刑罚惩治意义上强调的法不可能至上一样。这种法律和道德的工具主义具有共同的本质：即不以人为目的，而视人为达到目的的工具。无论是法律抑或道德都不存在对自由的尊崇，对人作为道德自治体的尊重。因而，尽管传统德治的主张者不象法家那样干脆否认法与道德的关系，但也并不真正承认法的道德性。因为专注于刑罚惩治的法是无可能具有内在的道德性的，特别是无可能具有形式正当性意义上的道德性。纯然惩治不需要太多的形式，为了达到惩治的目的，法律形式上的合理性是完全可以被舍弃的。法律与道德唯一的关系只在于：法律作为惩罚或惩罚威胁可用来直接全面推行道德，而道德可成为牺牲法律形式合理性的理由。如此而言，法不但不具有内在的道德根据，而且法自身也不具有形式上的正当性。正是在这样的前提之上，德治才得以成行。德治是在牺牲了法的形式上的正当性进而也就摧毁了法独立存在的正当基础的情形下操作的。
　　但是在现代法治和道德精神的背景下，法和道德都不再是强制或劝导人们服从的手段。道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也因不再只具有惩罚性质而是更倾向于对人权和自由的保障进而具有了至上意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德。法和道德拥有共同的价值：尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。不同的是，法治通过其形式、程序和技术要件的充实和完善，使得价值上的选择、表达和实现成为可共同操作的正当化过程。法治作为制度的道德，其含义有三：一指法治蕴涵着尊重人权和自由的精神指向；二指法自身形式上的合理性本身就是正当的、道德的；三指法治是经由形式合理性而实现实质合理性（法的道德价值）的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。
　　法治这种制度的道德，对于个人的道德选择和道德生活说来，是一种预设的前提，具有支配和先决的意义。道德是自决的，但个体对道德生活的选择往往是被一定的制度和社会生活“预先设计”的。制度还具有诱导性，制度良善可以更多导引人的善，反之则更多诱发人的恶。正如邓小平所说：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”[52]因此，所谓“道德建设”[53]根本上是制度建设，是道德的制度性环境建设。法治正是个人被公正合理对待的前提，是个人获得道德尊重从而选择有道德生活的前提，也是所主张的个人和社会以道德权力（利）制约国家权力进而实现政治生活道德性的前提。[54] 归根结底，一个合理的社会存在比一火车皮的宣传教化更易于催发人们对善的信念和良知，一个正当的制度比道德一统、思想钳制更可能诱引人们向善的追求和感悟，一个完善而合理的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。
　　*该文属作者承担的国家教育部人文社科基金项目和国家社科基金项目阶段性成果之一部，曾作第四届亚洲法哲学研讨会参会论文，载于《中国社会科学》2002年第6期。此次刊载，内容有所增加。

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