2018德治与法治正当性分析（上）

4571791 · 发表于 2018-7-24 20:13:52

　　　内容提要：中国传统德治的进路是把道德一统化，再把法律与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而是合理的，但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的，因而在现代法治和道德精神的框架内，则会因不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出，法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴，更在于其过程本身的正当性，在于其通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，所谓道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。　　关键词：德治，法治，他治，形式或过程的正当性，法治之德
　　“相对于西人的法律，我们可以说中国的传统是道德至上。”[①]职是之故，中国传统社会常被称为“德治”社会。若把视线再放宽些，所谓德治传统怕还不止属于中国，整个东亚社会其实都或多或少为儒家德治传统所浸染。②今天，那些被认为代表东亚国家特征的国家威权主义、集体主义、等级和家长式统治，还有所谓的“亚洲价值”（个人自由服从国家需要），似可表明传统是一种最深刻的力量。且无论在中国还是在东亚其他国家，关于德治的主张以及把德治与法治合并统一的主张仍有相当市场。③在这样一种背景下，对德治与法治作正当性分析，讨论德治与法治对于我们今天的意义，应当不是无的放矢的。
　　传统德治：能与不能
　　中国传统德治所由展开的背景是独特的：自然经济、宗法社会结构、专制体制、一统化的意识形态，还有对这一切加以论证和充实的儒家伦理思想体系。[②]这其中，未以氏族解体为代价而直接“把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一”[③]的宗法社会结构对于传统德治具有根本性意义，它成为中国特有的专制体制、一体化意识形态以及儒家伦理思想体系得以生成的前提。“家”与“国”一体，国以家为基础，家放大演化而成国，社会结构血缘化、宗法化所形成的宗法伦理也就与国家政治生活准则融为一体。父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺等家族或家庭中的私德被公德化后，其核心便是忠君、孝亲。忠君、孝亲作为国家伦理与宗法伦理的核心，其所要求的义务是被家族结构铸定的，因而是绝对的、恒定的、一统化了的。“个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。个体的思想、情感、态度、行为与个性都被置于家族纲常名教的规范体系之中。在这里，存在着家族精神与个体行为的直接同一性。”[④] 君主专制、思想一统都是这种直接同一性的自然延伸。
　　道德在本质上是自治的、多元的，因而所谓道德的统治必须着力解决的是：以某种方式形成或确立一统化的道德模式，再以某种力量全面强制推行。这种解决方式对于现代法治国家或以法治为进路的国家而言是极其为难的，但对于中国传统社会而言则并无勉强。因为宗法的社会结构本身就预设了道德一统化的前提，借助于专制体制和只具有惩治意义的法[⑤]要完成对一统道德的确认和全面推行，应当是不成问题的。中国历史上德治的进路正是如此：先把道德一体化，然后把法律与道德一体化。当然这一过程不是一下子完成的，特别是在把道德与法律合流、以法律全面强制推行方面。中国封建前期还主要是以“德主刑辅”的教化方式推行道德，所谓教化只限于思想教育和榜样感化，具体操作方式包括君主以身作则、宣传教化、表彰树立道德样板、择官重德、“察举孝廉”等。此时，“地主阶级的思想家们对用法律手段强制推行道德的做法是持严重保留和反对态度的。”[⑥]而到了封建中期，教化方式推行道德导致一系列悖论：所谓 “察举孝廉”，却导致假奉孝道、欺世盗名以谋取功名利禄；所谓择官重德以德行取士，也变质为以门第高下取士；更不要说作为道德样板的君君臣臣父父子子之间为争夺权力的相互残杀了。于是“礼法合一”、以法律全面强制推行道德成为最主要的德治手段。特别在魏晋后基本放弃教化方式，而直接以法律全面强制推行道德，法律与道德之间几乎全无了界限。及至封建后期，“明刑弼教”、“存天理、灭人欲” ，“把法律和道德的关系变成了在道德内部教化与刑罚的关系”，[⑦]法律全无了独立性质。如果说封建前期的“德主刑辅” 还包含着以道德制约刑罚的意义，因而也就可能包含着对道德与法律界限的有限肯定的话，那么到了“明刑弼教”这里，则是：第一，道德已不再对刑罚有制约作用，而成为无限制使用刑罚的理由和目的，刑杀被戴上了道德卫道士的桂冠。第二，刑罚全然成为推行道德的工具，不具有独立的价值目标和形式理性。第三，道德与法律已不存在界限，无论在内容抑或形式上。“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁时便成为法律。”[⑧]法律全面强制推行道德的结果，是法律和道德同时面临悖论，同时遭致侵损和破坏，并互以对方的牺牲为代价：
　　牺牲的首先是法律的形式合理性和相对独立性。这种牺牲是通过在立法和司法中消弭法律与道德的界限实现的：
　　一是立法对道德的全面确认。“在封建法典中，有关体现地主阶级伦理关系的立法可谓达到了十分完善的地步，它把几乎所有的封建道德规范都用法律形式固定下来，”[⑨]道德几乎成为法律的倾向，以至于“伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动。”[⑩]这种内容上的全面渗透还不足以在根本上破坏法的形式合理性，更具有破坏性的在后两方面。
　　二是“诛心” 特征。“道德的规定被宣称为法规，然而这些法规却作为外在的力量支配着主观意志”。[11]这种被全面伦理化了的法律“不但规范人们的行为，而且规范人们的思想感情，从而形成大规模的‘诛心’局面。……从根本上破坏了法律的独立性，阻碍了法律的形式化，並最终导致彻底的法律道德化。”[12]从《法经》的 “议国法者诛”、秦律的以古非今诽谤朝廷者族、“偶语者弃市”，到汉《九章律》的诽谤妖言之法，再到西汉、曹魏的腹诽罪、元代的妄谈禁书者徒，直到明清两代的文字狱，其对于思想和信仰的诛讨，往往比对行为本身的追究还甚。同时，司法引入道德判断，“原情议罪”，“曲法伸情”，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，[13]导致法的适用被任意、偶然左右，无可预期。其破坏性不止在于它把仅应作为道德自治的领域用刑罚占领了，而且在于它破坏了法的形式合理性。因为不离开行为去过问追究思想是法的形式合理性所在，也是法律与道德的重要区别。
　　三是司法的个别化和差等化。“……以礼为指导的法律无法排除在司法中同罪异罚及有罪不罚的现象。”[14]宗法伦理极端重视伦理亲情，天然地排斥法律的技术化、逻辑化、程序化和普遍化，倾向于司法处理的个别化和情感化；又由于在宗法结构中人们之间存在差等，故伦理要求和司法处理也差等化。于是，法官判案定罪可不引专门法条，司法过程不要求严格的逻辑和程序，法外施“仁”、以情废法、差别对待成为被倡导的，同一行为“大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖刑”[15]也便是正常的了。只要目的“正当”，手段如何都无所谓。与这一过程同步的是，法的严格的程序性、逻辑性、技术性及排除个别考虑等形式特征被侵蚀，法的确定性、可预期性和独立性被削弱或侵损。中国古代法律的技术性、程序性含量甚低正与此相关。因为，“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性和可预见性就必定受到侵损。”[16]
　　牺牲的不止是法，还有道德。法牺牲的是形式[17]，道德牺牲的是实质，即对道德的全面强制推行导致对道德本质的反动。牺牲是以道德的一系列悖论的形式出现的：
　　一是倡导德政却造就了苛法。季卫东先生指出：在压制型法中，“诉诸道德不仅不会解消压制，反而有可能强化压制，或者造成压制的变态。”[18]战国时期孟子曾主张“以德服人”的德政，然而“当时没有一个封建国君接受并认真实行孟子的主张。”[19]相反，苛法暴政成为伴随传统社会的主旋。中国古代严刑峻罚可谓世界闻名，主倡德政却同时动用那么多严刑峻罚，本身就是德治的悖论。
　　二是强调道德却扼杀了道德自由。儒学伦理的“基本理论倾向是突出宗族社会本位，忽视个体的主动、全面、独立、自由的发展，把个体超出血缘宗法等级关系的发展看成是大逆不道”。[20]道德上的一体化及其强制推行，最可能的结果便是思想钳制、价值专制。“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，……又不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果可能是取消善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。”[21]在这个意义上说，一个高度政治化的德治控制体系，比一个完全法家化的控制体系，对个人道德自由的摧毁更为巨大。因为后者只是要求行为合乎规则。
　　三是主张善德却酿造了普遍的伪善。“法律被用来执行道德，法律与道德变成了同一种东西。这种将道德外在化、强制化的做法限制乃至取消了道德所由立足的自由前提，它的一个附带的结果便是普遍之虚伪的产生。”⑧ 既然全面强制执行的标准只有圣贤才能达到，而又不可能人人圣贤，故阳奉阴违、口是心非、表里不一，内外脱节，便是一道必然的风景。
　　尽管从现代法治和道德精神来看，德治对法律与道德的侵损都是致命的，但从历史主义角度说，德治在传统社会有其存在的合理性。“‘伦理法’以古代中国宗法社会为根基，相对于赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。”[22]谓其合理在于：首先，宗法社会结构之内它是可能且可行的。其次，自然经济、专制政治条件下它是可以运作的。因为自然经济所由产生的关系相对简单，专制的无所约制的权力可能实现思想一统而鲜有顾忌。再次，传统德治不要求与法的形式合理性相谐，它骨子里与现代法治理念相悖，故可以在牺牲法的形式合理性之下运作。此外，也不能不承认，传统德治在一定意义上是有效的，特别在调整伦常人际关系、凝聚社会成员方面，特别在君主较为开明、政治较为清明的时候。
　　然而，以历史性的认识论来看待传统德治，“最本质的问题不再是某时某事在历史中的必然性问题，而是在每一时刻和每一具体的经验存在中如何把握自己的现实存在问题。” [23] “在中国，过去已经遭遇失败的制度设置并不能证明今天就不能选择和采用”；[24]同样，那些在历史主义看来在传统社会存在且具一定合理性的东西，未必今天就依然具有正当性。传统德治今天面临的就是这样的情势：第一，分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，越来越象是生活在一个“陌生人的社会”。交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。“商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[25]第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，不同利益的表达、整合，价值冲突的妥协、选择和衡平是缺乏程序机制的道德难以胜任的，道德在处理这样复杂的问题方面缺乏有效而合理的程序和形式。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，因而是一种程序性政治。程序提供了公共讨论和对话的空间，多数人的同意必须是经由了合理的程序的。第四，更须强调的是，法治是我们既定的进路和追求，今天任何关于德治的主张都不可能在排斥法治的前提下提出，因而，德治只有在与法治的品质相合的前提下才具存在的合理性。但如上传统德治的回顾和分析展示的却是另一幅图景：德治是在牺牲法的形式合理性进而在总体上侵损法的实质合理性因而也就与真正意义的法治相悖的情形下运作的。这表明，只要现代法治作为既定进路和追求，对德治正当性的质疑和分析就是必然的。
　　道德与法：自治与他治
　　所谓“治”者，常作治理、梳理、管理、整治、统治、惩治（如治罪、治狱）解。[26]使用上既可用于“自治”，也可用于“他治”。
　　用于“自治”，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。如某民族或国家的自治，又如意思自治、道德自治等精神领域的自治。这种力量向内的求诸自身的选择和决定，首先是与“他治”相对的，本能地排拒外来的干预、控制和强制。其次就精神领域的自治而言，自我选择、决定和约束不止针对行为，更首先针对思想，是精神上的自决、自律和自由。

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