2018论法官现代化:专业化、职业化和同质化

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　　　内容提要：法官队伍的现代化是实现法治的基本条件之一。现代法治国家的法官队伍以专业化、职业化和同质化为基本特征。我国法官队伍因受观念和体制的制约而与法治发展的要求相去甚远。未来我们应积极汲取国外有益经验，从贯彻司法独立入手，改革现有的法官培养管理体制，以便加速法官队伍的现代化，推动中国的法治进程。　　关 键 词：专业化，职业化，同质化，司法独立
　　建立法治社会是中国现代化的重要目标。“徒法不足自行”，真正的法治不仅要求立法的完善，还须有科学的司法体制相配套和卓越的执法队伍作为实践主体基础。中国是一个正由传统向现代过渡的后发展国家，其市场改革业已启动，立法体制也逐渐步入正轨。在这种情况下，培养现代化的行政执法队伍和司法队伍已成为迫切需要，而培养司法队伍又必须以培养现代法官队伍为第一目标。本文拟对法官现代化的内涵及中国法官队伍的现状加以考察，并对中国法官队伍的未来发展提出若干建议，以资探讨。
　　一、法官的现代化：专业化、职业化和同质化
　　现代意义上的法官队伍形成于西方资产阶级革命后。虽然法官职业早在崇尚自然理性和朴素法治精神的古希腊已具雏形，但直到近代市场经济的成熟和以个人平等为基础的社会文化结构的形成，法官职业才在量与质两个层面上产生了历史性的飞跃。资产阶级革命的胜利，使宪政民主由理念走向制度。为了实现对立法权和行政权的制衡，西方各国无不确立了体系完备的审判组织，规定了严格的法官培养选任制度和职业保障制度，实现了法官队伍的现代化，从而使法官获得了空前的权威和地位，成为维系国家和社会的中坚。所谓法官队伍的现代化，就是指法官队伍的专业化和职业化，以及在专业化和职业化基础上形成的法官素质的均衡化与趋同化，即法官的同质化。
　　（一）法官的专业化
　　我国台湾学者刘清波先生在论述“如何缔造我们的法治社会”时将法官素质概括为三个条件即知、德、才，其中的“知”与“才”分别代表“高深正确的法律知识及素养”与“科学的态度和客观的治世才干或能力”。[1]笔者赞赏这一精辟概括，并认为知与才的完美实现必须以专业化的训练为基础，专业化是法官现代化的第一特征。
　　1 法官专业化的内涵
　　法官专业化是指任何成为法官的人都必须经由严格系统的法律研习训练，并且达到国家认可的业务素质标准。具体而言，任何公民若要获得法官资格，首先应从大学法科获法学学士以上学位，然后经过一定期限的实务训练，拥有相当的法律实务能力和社会经验， 才可被选任为法官。在法官专业标准的要求上，英美法系国家与大陆法系国家的侧重点不尽相同。前者十分注重法官的律师执业经历，后者则强调法官资格考试与职业见习的重要性。美国公民成为联邦法官之前，必须先从大学法学院毕业并获得J.D.（法律职业博士）学位，然后经过考试成为律师，拥有六年以上的律师生涯。在英国，担任除治安法官外的地方法院法官必须拥有至少七年的出庭律师经历，而担任高等法院法官则必须拥有至少十年以上的出庭律师经历。在大陆法系国家，获得法学学士学位是取得法官资格的首要条件，但这还远远不够。德国的大学法科毕业生若要取得法官资格，须通过两次国家司法考试。第一次司法考试是在大学法学教育结束之际，通过者接受两年的培训，再参加注重实际能力的第二次司法考试，通过者方可获得见习法官资格。在日本，欲成为法官的大学法科毕业生首先要参加淘汰率高达95%以上的第一次司法考试，过关者再参加司法考试委员会主持的第二次司法考试，通过后成为司法研修员，在司法研修所研习两年后参加第三次司法考试，通过者方能获得见习法官资格。见习法官工作满五年以上，才能够取得法官资格。经过三次严格的司法考试后，只有约1/60的报考者最终能成为法官，[2]日本社会对法官的专业化要求由此可见一斑。
　　2 法官专业化的成因与意义
　　现代法治国家中，法官是法律帝国的“主管人”，其几近严酷的专业化标准并非人们随心所欲的创造。首先，司法独立是现代社会衡平的核心要求，其本质在审判独立。法官职业本身的重要性，决定了法官非有卓越素质，无以正确裁判案件，自然也无法真正胜任审判独立，这是法官专业化的理论前提。其次，从技术的角度讲，法官的专业化源于长久以来法律本身的专业化。随着生产力的进步，社会经济关系在微观领域的技术特征日益突出，社会结构呈多元化和复杂化，社会交往与纠纷的频繁程度比肩共进，法律本身也日益成为控制和协调社会运行的技术系统，从最初人皆可知的习惯规则上升为严密系统的实证规范体系，从而完成了自身的专业化过程。为了标示其社会控制过程的合理，法律以大量复杂的技术规则来凸显自身的中立性和有效性。在这种情况下，任何人非经专业性训练，自然不可能胜任法官职业。
　　法官专业化的意义寓于法官专业化的历史成因之中。司法独立催生了法官专业化，而法官专业化则以“公正的苛刻”强化了审判行为的专门性和技术性，使之趋于理性化并与政治、道德等非法律因素在技术层面上日渐分离，进一步巩固了司法的独立和公正。同时，专业化使法官几乎成了全社会共同的法律知识代管人。在社会分工复杂的情况下，未必人人均能有精深法律造诣，但即便如此，人们仍可放心从事各行各业，因为专业化的法官群体储存了全部的法律知识与正义理念，以此为基础的法律控制系统的良性运行，可以为纠纷的解决提供理想的方式与结果，从而使社会在复杂化的同时实现秩序化。另外，法官的专业化使审判行为的“适格性”和稳定性更明显，使审判行为的程序化和模式化成为可能，[3]在法院“积案如山”的当代社会中，其对实现诉讼效益也有着不可忽视的意义。
　　（二）法官的职业化
　　1 法官职业化的内涵
　　法官的职业化指的是人们一旦成为法官，便应与政治事务、经济行为和繁芜感性的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中立地、克尽职守地从事审判工作，而不应在担任法官职务的同时从事其他社会经营以获取利益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础。如果说法官专业化表明的是法官“作为法律而存在”，那么法官职业化才真正体现了法官“作为法官而存在”。具体而言，法官职业化包含了以下诸方面的内容：（1）法官的职业资格制度。法官职业资格制度是国家关于公民取得法官资格所需条件的一系列原则与规定的总称。如本国国籍原则，行为能力完全原则，品行优良原则等。所有条件中，最重要的是大学法科教育原则和法律实务经验原则（即必须经历大学法学教育并通过专门的实务训练过程）。法官职业资格制度实际上表明法官的职业化须以专业化为基础，其目的在于以严格的选任程序保证法官资格不能轻易取得，而取得法官资格者又必然是优秀的人才。（2）法官的职业培训制度。对在职法官进行继续教育，是滚动提高法官素质，使之更适应社会发展和胜任审判的有力措施。培训内容则往往涵盖法律知识、社会人文以及科技发展等多方面。现代法治国家都有发达的法官培训制度。在日本，司法研修所除了培养助理法官外，还非常重视对法官和助理法官进行培训。在美国，除有联邦司法中心和全美州级初审法官学院分别负责对联邦法院和州法院的新任法官进行培训，还有专业性的针对审判实务的研究机构（如量刑研究所等）用以提高法官的审判实务水平。美国法官培训的开放性论坛性十分明显，来自精神与心理学界、社会人文学界和法律界等的人士广泛参与其中，对法官实务能力的提高和职业人格的完善发挥了积极作用。（3）法官的职业保障制度。现代法治国家的法官职业保障制度一般分为三个方面：一是职务稳定性保障。德国、法国实行法官终身任职和退休制度，美国各州有的实行终身制，有的实行任期制（任期届满多能连任，故实质上近于终身制）。各国一般都规定法官在任时非因法定原因并经法定程序，其职务资格不受强制性变动，即所谓的法官“不可更换原则”。二是物质保障。世界各国法官的物质待遇一般都比较优厚，而且往往高于相应地位的行政官员的待遇水平。三是法官的司法豁免，即除非法官有恶意的违法或不当行为，其在审判过程中所发言论与所施行为，不受法律追究。（4）法官的职业责任与职业道德机制。“法官非有良知不能表现正义”，“……对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”[4]法官的职业责任除了通常所说的公正、勤勉等以外，主要指法官在其职业生涯内应遵循“兼业禁止”原则，不得同时担任法官身份以外的政治职务和从事其他营利性的社会事务。[5]法官职业道德的内容因各国文化传统的差异而有所不同，但大多都要求法官正直、廉洁、秉持良心、保守秘密等。法官职业道德属于内在的软性的约束机制，但由于法官地位特殊，其 职业道德更具社会敏感性，因而也为各国法官队伍建设所强调。
　　2 法官职业化的成因及意义
　　首先，司法权本身的特征要求法官的职业化。在国家权力的三种基本形态中，司法权显得最为被动和脆弱。法院既不能象立法机关那样通过立法积极地有意识地干预社会生活，又不如行政机关般拥有广泛的强制权。实践表明，如果审判者不能从经济和人事上摆脱司法权以外的力量的实质性控制，那么其中立地位和衡平功能便决无可能真正实现。其次，法治信仰的确立和巩固要求法官的职业化。从文明演进的微观层面上看，个体的人始终是文化伦理的直接承载者。法官秉承着人类社会的基本价值，其本质上是稳定而内敛的。若法官拥有丰富智慧和正直品质，其恪尽职守的存在将使法官和法律之间形成双向互动的良性模式，即“法律人格化”（法律内化为法官的知识和品质）和“人格法律化”（法官的知识和品质标示着法律的公正）。惟其如此，社会才能形成对司法公正的稳定期待，从而确立法治信仰。
　　法官职业化的意义寓于其成因中，概括讲就是为法官能够毫无后顾之忧地从事审判提供物质上和身份上的双重保障，并通过对法官的职业行为进行外在和内在的双重约束来实现法官行为的正当性，以便有效地促进司法的独立与公正。另外，法官的职业化同时也淡化了现代市场社会中职业选择具有自由、多变、随机和流动的特征， 避免了“法院成为工厂作坊，正义流作商品出售”的尴尬后果，避免了法官的本质发生扭曲，保证了法官职业素质与职业责任的连续性与稳定性，从而有利于确立社会公众对法律和法官的信赖感，促成法律和法官的权威。
　　（三）法官的同质化
　　1 法官同质化的内涵
　　法官同质化的内涵表现为以下几个方面：（1）法官职业价值共同体。在司法独立背景下，法官通过审判活动共同承担了社会衡平的重要职能，社会要求每个法官在审理案件时凭法律和良心为判决，以实现法律的正义价值为目标。法官职业价值共同体，即是指在法官个体具有相同价值取向的情况下，无数同向的个体价值观所凝聚成的强大的团体理念，这一理念在社会价值思潮中居于中坚地位。（2）法官职业行为共同体。不管案件是简是繁，其判决的形成都体现为“将具体的案件事实上升为一般法律原则上的分析，然后将一般法律原则具体化于案件事实并形成判决”的实证逻辑。具体而言，法官的审判活动无一例外地要经历“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的思维推理过程。[6]在法官专司审判的情况下，这种无限往复的逻辑实证过程会外化为一种思维习惯和职业行为模式，成为法官素质中最基本的一个方面，使众多法官在职业素质上表现出很强的共通性和一致性。（3）法官职业道德共同体。法官的职业道德是法官职业素质的重要组成部分，也是法官拥有人格力量、从事公正审判并获得社会信赖的源泉。法官所应遵守的正直、廉洁、秉持良知等恰是人类的基本价值，这些价值贯彻于法官职业行为过程中，在法官职业外在约束和激励机制的配合下，将会极大地强化法官的自尊与认同感，从而使法官队伍 成为拥有正义力量和人格魅力的道德共同体。
　　2 法官同质化的成因及意义
　　在法官的同质化过程中，以下两个方面的因素起了直接的推动作用。首先，司法独立是法官同质化的第一推动力。司法独立带来审判工作的专职化，审判成为法官唯一的任务，“多种经营”在法官的行为时空中是绝对被禁止的，这使得法官业务体系的外延极为有限，也就使得法官职业素质的造就与巩固更具有明显的预设色彩和单向性。其次，相同的培养选任程序和职业行为模式促进了法官同质化。不管是英美法系国家的“律师经历前置”，还是大陆法系国家“法官学院”或“司法研修所” 中的培训，其基本过程和内容对志在获取法官资格的人而言都是相同或类似的，这就使法官职业素质的形成有了较为一致的前期基础，而获得法官资格后的同种职业行为又将这一基础进一步巩固，从而促成了法官的同质化。
　　法官同质化的意义有以下几个方面：（1）同级法院法官间的同质化，有利于防止同样的案件在同种程序中形成不同的裁判结果。法官裁判案件是在当事人间进行权利义务的“二次分配”，若同级别法官间素质参差不齐，则社会成员会因同样的行为将会承受不同的法律评价和权利义务分配结果而感到无所适从，进而降低对法律的信赖程度。法官同质化则可以最大程度地避免同级法院法官对同样案件作出不同裁判结果，从而树立法律权威，维护法制统一。（ 2）不同级别法官间的同质化，可以避免畸高上诉率的出现，保证审级制度目的的实现。[7]若不同级别的法官之间素质过分悬殊，公众对初审程序必然充满不信任感，而把多数案件上诉到终审法院，以求得到“正确”的裁判结果。如果全社会保持几乎100%的上诉率，则初审法院实质上已经失去了存在的意义，而上诉法院却要背上重复审理和监督适法的双重负荷，审级制度将变得徒有虚名，法官群体间合理的职能分工和以此为基础的诉讼效益都将难以真正实现。（3）同质化有助于强化法官间职业价值和行为模式的认同，促进法官个体间的交流和理解，增进法官队伍的荣誉感和内聚力，有助于防止司法腐败，确立法律与法官的权威。
　　二、今日中国之法官队伍
　　（一）法官队伍的现实情况早
　　在1979 年我国就重新颁布了法院组织法，而法官法的出台却是在1995年。两法时隔16年之久，看似不可思议，细想却不足为怪。79年法院组织法的颁布，实质上只是对十年动乱中法律虚无主义的反省与清算，是政治上拨乱反正的体现，而司法的独立、执法队伍的现代化等具体问题在当时远未提上议事日程。79年后，改革开放是中国社会生活的主题。“发展至上 ”思潮对现代化的追求定位于“以经济为中心”，却相当程度地忽视了中国的现代化乃是一个综合性系统性的社会结构大变革，这其中自然也包含了司法观念、司法体制与司法队伍的更生。事实是，经济改革已经朝市场化大大迈进，人们对民主与法治的追求已经实实在在，而司法虽然解决了大量社会纠纷，维护了社会秩序稳定，却仍未从根本上摆脱传统的工具性地位，其整体的运作效果与工作人员素质同人们的期望值仍相去甚远。正是社会发展的这种“内部断裂”，促使了1995年法官法的出台。所以，中国当代法官队伍真正意义上的现代化建设，其实也不过是近几年才有的事情。这一事实告诉我们，当前我国法官队伍的现状还相当不理想。
　　1 我国法官队伍整体的专业化水平不高
　　根据我国《法官法》第9条第六款规定，我国法官资格的学历底线是专科而不是本科，[8]而且这个专科还可以是非法律专业，这一点显然无法令人感到欢欣鼓舞。《法官法》的颁布是在1995年，大规模的市场化和高等教育改革已经呼之欲出，而该法对法官资格的专业学历限定显然缺乏必要的前瞻性，与大多数国家以法学本科为法官的最低专业学历资格的做法不相符合。1997年10月3日《法制日报》刊登的《中国需要大批法律人才》（张卫理）一文显示，在当时全国法院系统 25万名干部中，本科学历层只占5.6%，研究生学历层则只占0.25%.而98年初的最高人民法院工作报告显示“经过培训……有9.8万人获得了大专学历”。[9]两组数字对应比较的结果，实际上表明了在98年前的法院干部中，除了总和不到全体6%的本科和研究生学历者外，尚有几乎一半的人未达到大专学历水平，这说明当前中国法官队伍的整体专业素质与依法治国的要求还有很大差距。法官整体专业化程度不高，一方面易使法官队伍无法完全适应经济科技发展日新月异的趋势，导致审判质量在低水平上徘徊不前，另一方面又易造成部分法律素养欠缺的法官的腐败，损害法律的尊严和法官的形象。
　　2 我国法官队伍的职业化缺乏规范的保障和约束机制
　　这一问题主要表现在：一是缺乏严格的开放式的法官资格考试制度，不利于广泛吸收优秀人才；二是缺乏科学的法官管理体制，法官的内部没有明确高效的分工；三是缺乏卓有成效的法官职业保障制度，尤其是经济保障制度和任职身份保障制度；四是缺乏统一的法官在职继续教育制度和地区间法官职业交流制度；五是缺乏系统的具体化的法官职业道德规范。法官职业化不规范的消极后果主要体现为：开放式的法官资格考试的缺位，不利于广泛吸收优秀人才；职业保障的不到位，使法官不能自主独立地公正审判，损害法律的公正、统一，这往往表现为法官审判受地方保护主义的影响；继续教育和职业交流的不到位，使在任法官职业素质的稳定提高不明显，不利于审判质量乃至整个司法公正的可持续发展。此外不可忽视的是，职业化的不充分不利于突出法官职业的特殊性，难以使法官建立稳定的职业尊严和职业认同感，有碍于法官的同质化。
　　3 法官队伍个体间素质参差不齐，同质化极不充分
　　这一特征主要体现在法官素质两极分化的格局上。第一个两极分化发生在中高级以上法院和基层法院间：前者以其级别待遇吸引了优秀的法官人才，却又很少直接审判第一审案件；后者中的法官数量极其庞大但素质相对较低，但却承担了大部分案件的一审工作。第二个两极分化体现在地域之间：在司法财政与政府财政一体化的情况下，各地法官的待遇与当地经济发展水平密切相关，因此在经济利益驱动下，优秀法律人才“孔雀东南飞”的现象十分突出，从而导致质的层面上法律人才在全国的分布严重失衡。
　　法官同质化的不充分带来多方面的问题：一是造成同一时期同种程序中法律适用效果的差异，破坏国家法制的统一；二是造成较高上诉率，弱化一审法院的职能，增加二审法院的不合理负荷，造成审判资源的浪费和当事人诉讼成本的增加；三是有碍于程序公正理念的贯彻。在重实体轻程序的时代，对法官素质能力的评判，往往定位于其获取案件真实的程度上，故滥用权力刑讯逼供等现象屡见不鲜，而此类手段人皆可为，“同质化”显属多余。但在现代法治社会中，对程序的参与与合理控制是当事人权利得以保护的基本手段，诉讼的公正性也更倾向于依赖非人格化的诉讼程序来支持和保障。程序规则在时空构造上的复杂性与严格性，决定了一旦法官因个性品质或职业素质的明显差异而疏忽或轻蔑程序正义，当事人合法权利获得保护的基本途径将不复存在，整个诉讼公正价值目标也将形同虚设。最后，法官同质化的不充分使法群体内部缺乏足够的荣誉感和凝聚力，使法官队伍难以成为实现社会衡平的强大力量，不利 于推动社会的民主政治进程。
　　（二）制约我国法官队伍建设的主要因素
　　1 观念面因素的制约
　　首先，我国传统政治中的国家行为一体化观念视司法为大一统的“官治”的一部分，司法行政合一模式使司法成为行政首脑贯彻政治意愿和道德原则的堂皇手段，司法的存在始终没有实现从工具到价值的转变，其政治附属地位在人们心目中根深蒂固。在司法权成为国家行政权力的延伸时，任何纠纷事实上都会由强大的行政力量加以解决同时又披以司法的外在形式（如在行政干预下形成的法院判决），司法人员素质的决定意义微乎其微，因而也就不可能造就卓越的司法队伍。其次，近代以来对大陆国家法律体系的移植使我国得以完好无损地保留了演绎适法的思维方式。大陆法系国家严密周至的成文法严格限制法官的自由裁量，使其身份获得独立的同时其思维的自治却受到相当限制。法官成了法律规范体系下纯粹的实证主义者，无法能动地适应社会生活的变化和引领法律的价值走向，其职业素质也因个性和创造思维的受限而无法产生质的飞跃。大陆法系国家推行成文法的目的，在于防止因法官滥权擅断而危害其民主基础。中国传统政治观念也排斥法官的独立，以免造成司法权与行政权的对峙而导致既有政治系统的失衡，这一点与大陆国家对法官活动方式和限度的预设有某种形式上的一致性。因此大陆法的规范体系移植到中国以后，中国法官虽然获得了身份上的标志，其实质地位并未有根本改变，这也是制约法官队伍素质改善的一个重要因素。