2018论司法公开的扩张与限制

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　　内容提要：在现代社会，司法公开是以公正和效率为价值取向的，并有其积极的社会功能。长期以来，我国法学理论界和司法实务界对司法公开的认识不够全面，现行立法对司法公开的规定较为粗陋，在某些方面公开不够，在某些方面则限制不够。在我国的司法改革过程中，为实现司法公开的价值目标，发挥其社会功能，并使纠纷得以圆满解决，一方面要求司法公开的实质内容进一步扩张，另一方面亦要求司法公开在某些方面作进一步限制。  ; 主题词：司法公开　内容　扩张　限制
　　司法公开即审判公开是现代司法的一项基本原则，我国宪法和法律虽确认了此项原则，但长期以来，我国法学理论界和司法实各界对司法公开的认识仍是不够全面的，现行立法对司法公开的规定较为粗陋，而且，由于主、客观方面的原因，即使是现行宪法和法律所规定的司法公开原则也未能得到有效的贯彻与落实，故而损害了司法公正、效率价值的实现，影响了司法公开的社会功能的发挥。因此，完善和落实司法公开原则是我国司法改革尤其是审判方式改革过程中的一项重要任务，最高人民法院于1999年10月20日颁布的《人民法院五年改革纲要》将今后几年审判方式改革的一项主要内容确定为“落实审判公开原则”。在司法改革过程中，司法公开的范围有多广，司法公开应在多大程度上受到限制等问题，必须从理论上进一步予以澄清。本文着重从民事司法的角度进行探讨。
　　一、司法公开的扩张
　　我国《民事诉讼法》第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。”虽然我国法律规定了司法公开原则，但是由于法律规定比较简单，放在相当长的时期内，司法公开的内容仅被理解为两项：一是对群众公开，除了合议庭评议秘密进行外，允许群众旁听案件的审理和宣告判决；二是对社会公开，允许新闻记者报道开庭审判的情况，将案情公诸于众[1].实践中司法公开亦存在许多问题，如公开审判只强调允许群众旁听，允许新闻记者报道等，从而使公开审判流于形式，在一定程度上影响了司法公正价值的实现。在司法改革的过程中，对于司法公开存在的问题，引起了我国理论界和实务界的关注。[2]司法公开的内容究竟是什么，公开的范围应有多广，理论界尚未达成统一的认识。有学者指出，审判公开的具体内容，概括起来大致有两种：一种是半公开，即指仅仅将审理案件的过程和判决的宣告予以公开，合议庭对案件的评议则不对外公开，不仅会议应是秘密进行的，而且会议中的分歧意见也不对外泄露：另一种是彻底公开，即指不仅审理案件的过程及判决的宣告应公开进行，对实行会议制的案件，评议过程中的少数意见也应在判决书中写明或以其他方式向外界公开。[3]笔者认为，司法公开只强调对群众及社会公开是远远不够的，因为这样尚不能有效地实现司法的公正和效率价值，不能有效地发挥司法的社会功能。因此，司法公开的内容应当进一步扩张。具体来讲，司法公开应当包括实质意义上的公开和形式意义上的公开。前者表现为庭审过程中的举证公开、质证公开、认证公开，庭审中法官的心证公开，判决公开（包括判决的理由公开、判决所适用的法律公开、判决的结果公开）；后者表现为案件的审判对当事人公开，对社会公开。
　　（一）案件之法庭审理过程中的举证、质证、认证公开。法庭审理的过程主要就是举证、质证、认证的过程，法庭审理的过程公开就是要求举证、质证、认证公开。具体包括：第一，举证公开。所有证据材料，无论是经过庭前交换的证据材料，还是当事人自行收集的证据材料，抑或是法院调查收集的证据材料，都要在公开的法庭上出示，以便让当事人双方质证，这就是举证公开。第二，质证公开。质证是指在法官的主持下，由当事人双方对在法庭上出示的所有证据材料，通过听取、核对、辨认等方式，对其客观性、合法性、关联性等情况进行发问、质问的活动。原则上，所有的证据材料都要在公开的法庭上进行公开质证，未经公开质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。但是基于证人证言之特殊性，如果当特定的旁听人在场而证人不能充分陈述时，在该证人作证时，法院得命令该旁听人退出法庭。当然，根据我国现行立法的缺席审判规定，缺席审判的案件，法庭可以询问到庭的当事人一方并结合其他证据进行认证。即使在一方缺席而无法进行质证的情况下，法院也应当将未到庭一方提供的证据材料以及法院自己收集的证据材料向到庭的一方当事人公开出示，并征求其意见。第三，认证公开。认证是指在证据材料经过双方当事人质证辩论以后，审判人员通过分析判断，认为这些证据材料具备客观性、关联性、合法性，从而确认其为本案证据的诉讼活动。认证公开既要公开认证的结果，又要公开认证的理由，即为什么有的证据材料被认定为证据，而有的证据材料则不能被认定为证据，都要分别说明理由。
　　（二）庭审中法官的心证公开。从广泛意义上讲，心证是指法官就系争事件所得到或所形成的印象、认识、判断或评价。[4]心证公开就是指法官将其在诉讼审理中（自其阅读起诉状之时起）所形成的心征，于法庭上或程序进行中，向当事人或利害关系人开示、披露，使其有所知悉、认识或理解。[5]心证公开实际上是法官行使释明权的一种方式。我国台湾地区学者邱联恭先生在1980年 12月7日台湾“民事诉讼法研究会”第三次研讨会上所作的题为“突袭性裁判”的主题报告中提出了心证公开的观点，他指出，以心证公开为内容的信赖程序是防止突袭性裁判之必要程序。近年来，台湾“司法院”、“司法改革委员会”已将适时公开心征以发生突袭性裁判，列为改革司法裁判之方案。事实上，早在1967 年德国司图加特地方法院Bender审判长就创造了心证公开的审理方式，即在判决前公开合议庭之心证，并听取当事人的意见。[6]邱联恭先生认为，心证公开具有如下功能：其一，使当事人（律师）适时预测形成心证之过程及结果，以表明对法院判断之信服度，并提出充分之攻击防御方法或陈述意见，促使法院及时治愈或补全隐存于判断过程中的廖误或不完全。其二，使法院能检点其一度达成之判断活动，籍以彻底防止发生“发现真实的突袭”及“促进诉讼的突袭”，并确认当事人对法律家（法官及律师）活动之信赖度，以排除阻碍树立裁判威信的原因。其三，使当事人可不必仍处于暗中摸索法官之判断过程，而从事主张及举证活动之境遇，籍以缓和或排除辩论主义之僵化现象。其四，使当事人（律师）在某种限度内可介入于包括形成心证活动在内之法院判断过程，以促成自由心证主义运用之健全化。其五，赋予当事人衡量其实体上利益与程序上利益之机会，不但无损于法官之中立性，如从公开心证是属“博得信赖之活动”来看，毋宁说其为中立性之贯彻。 [7]笔者认为，心证公开的做法是颇值得我们借鉴的。在我国现行的庭审过程中，在法庭调查、法庭辩论结束以后，合议庭进行秘密评议，评议完以后，合议庭回到法庭，宣布评议结果，而评议结果一旦宣布，即使发现认定事实或适用法律有误（无论是当事人发现的，还是法院自己发现的），法院也只能按照宣布了的评议结果下判决书，当事人不服的，只能通过上诉，请求二审法院纠正一审的错误；如果当事人本上诉，那么法院只能等到判决书生效后通过审判监督程序予以纠正。与 “心证公开”的做法相比，这种做法无疑增加了法院的审判成本和当事人的诉讼成本，不利于司法效率价值的实现。因此，在法官最终的判决结果作出之前，将法官在评议过程中所形成的初步意见包括对事实认定的看法和法律适用的看法即经过合议庭初步会议所形成之初步心证的内容，先向当事人双方予以适当公开，即将现行审判实务中的合议庭当庭宣布的“评议结果”视为法官初步形成的心证，允许当事人双方对法院会议的初步结果发表自己的观点和主张，法官在听取当事人双方意见的基础上再对案件进行最终的评议，则可以修正其以前所形成的心证。这将使法院的判决更加符合实体公正的要求，同时，能使当事人充分地参与案件的审判活动，符合程序公正的要求。当然，这种心证公开的积极作用的发挥，需要有相关制度的配套，如要有失权制度，否则容易造成诉讼拖沓。
　　（三）判决公开。判决公开从形式上来说，就是指判决公开宣告，即无论是公开审理的案件，还是不公开审理的案件，其判决都应当公开宣告。就内容实质来说，判决公开包括判决的理由公开、适用的法律公开，以及判决结果公开。其一，判决理由公开。判决的理由主要是法官认定案件事实适用法律的推理过程。当今，各国法律对判决是否要说明理由的规定是不一样的。1948年的意大利《宪法》第111条、1921年修订的比利时《宪法》第97条明确要求一切司法判决都必须写明理由；《法国民事诉讼法》第455条规定，判决应当说明理由；《德国民事诉讼法》第313条规定，判决书应记载裁判理由，在裁判理由项下，应简略地、扼要地记载从事实和法律两个方面作出裁判所依据的论据。但在德国，判决理由的公开也不是绝对的，《德国民事诉讼法》第313条之一规定，如果当事人至迟于言词辩论终结后的第二天就表示不必要记载事实和裁判理由，并且肯定对判决不会提起上诉时，判决可以不记载事实和裁判理由。英国、加拿大的司法判决并不要求必须写明理由；美国法院的判决通常也不要求写明理由，但联邦上诉法院的判决书则要附具理由。《欧洲人权公约》并不要求司法判决必须写明理由，然而，欧洲委员会反复重申，判决没有载明理由可能表明侵犯了公平、公正审理之保障，尤其是上诉审作出的判决更是如此。[8]我国《民事诉讼法》第138条规定，判决书应当写明判决认定的事实。理由和适用的法律依据。但是，长期以来，我国法院判决书的内容一直仅为事实陈述、法律适用和判决结果三部分，很少记载判决理由。为保证司法公开，这一现状必须改变，对于通过审判程序所作出的判决，应当附具判决理由。当代法国著名的比较法学家达维德指出，“对于我们这个时代的人，这个原则（判决必须说明理由这一原则，笔者注）是反对专断的保证，也许还是作出深思熟虑判决的保证。”[9]笔者认为，公开判决理由有三大功能，一是让当事人明白法院为什么这样判决，赢者赢得有理，输者输得服气，不仅如此，公开判决理由也是尊重当事人之听审权的表现，对说理充分、恰当的判决，当事人容易接受；二是让社会公众认可这样的判决；三是让上诉法院在审理时节省时间和精力。其二，适用法律公开。判决所适用的法律要公开，这既是现代司法依法判决原则的内在要求，又是司法公开的内在要求。判决所适用的法律公开，通常来说就是要公开判决所适用的具体的法律规范，而不是笼统地说某某实体法。只有判决所适用的法律公开，当事人才可能在对适用的法律不服时提起上诉。其三，判决结果公开。判决结果是法官在综合全案证据以及正确适用法律的基础上对当事人之间发生争议的实体法律关系所作的具体判定，判决结果公开是判决公开的固有内容。在会议制情况下，判决结果是按照多数法官的评议结果确定的，在对判决结果的评议时难免会存在不同于多数法官意见的少数法官的意见，那么，这种少数法官的意见是否应当公开，即在判决书中写明呢？各国的做法不一样，多数大陆法系国家对少数法官的意见进行保密，将他们的意见记入笔录，不对外公布。如在法国，合议庭少数法官的意见不得对外泄露，不得在判决书中注明，所有法官都有对会议中未被采纳的少数意见予以保密的义务。关于这一点，立法曾有过争议，相反的意见是：如果不注明法官的个人意见，或者不将法官的个人意见于以公开，将使法官缺乏责任感。在法国大革命时期，也曾经实行过公开会议的制度，但很快就被废除了。[10]德国联邦法院的判决书类似于法国的判决书，分歧和不一致的意见不在判决书中出现。有一些国家是将少数法官意见公开的，在美国联邦最高法院，其判决书是允许制作反对意见的，联邦最高法院第十一任首席大法官休斯说，“作为终审法院，制定反对意见是对法律反思精神的诉求，是对未来智慧的诉求，它使得后来的判决可能纠正法院所犯的错误。”[11]瑞士联邦法院采用的口头审议程序也使人们得以听到各位法官如何发表意见。[12]对少数法官的意见是否公开，学者们的主张也不一样，法国学者奥培梯特（Oppetit）认为，合议庭中法官个人意见之保密是司法独立的一个重要方面，[13]美国学者阿伯力汉（Henry Abraham）指出，反对意见是历史长河中生命力的体现，许多难忘的反对意见后来逐渐演变而为（通过正当的法律程序）多数意见，甚至是一致意见。 [14]我国有学者主张，少数法官的意见可先对当事人及其律师公开，逐步向彻底的公开审判过渡，采用彻底的公开审判制度，合议庭评议和审判委员会讨论的多数意见、少数意见一律公开，每一位成员仅对自己的行为负责，这就为错案追究制的实施奠定了基础，而且也有利于通过当事人、社会的监督，促进错案追究制的落实。[15]笔者认为，虽然在判决书中公开少数法官的不同意见确有一定意义，但是，在目前我国法官的总体素质不高的情况下公开少数法官的意见会给他们增加压力，从而使得他们容易附和多数法官的意见，而不敢发表自己的独立见解，由此而影响法官独立。因此，在我国，尚不宜在判决书中向当事人及社会公开少数法官的不同意见，而应该将其意见记入笔录。
　　（四）向当事人、社会公开。向当事人公开表明法庭审理系在当事人双方都到庭的情况下进行的，这实际上是对席审理原则的内在要求；向当事人公开表明法官不得在另一方不在场的情况下私自会见一方当事人；向当事人公开同时也表明让当事人了解判决的结果、理由及其适用的法律。正是基于这样的理解，笔者认为，向当事人公开应该是司法公开之基本内容，而不应将其排斥在司法公开以外。[16]向当事人公开要求法庭在开庭三日前即通知双方当事人包括他们的诉讼代理人。向社会公开意味着允许群众旁听案件的审理过程，让新闻媒体报道案件的审判情况，让社会公众知晓判决的结果、理由及其适用的法律。向社会公开要求对于依法公开开庭审理的案件，无论是一审案件、二审案件还是再审案件，都应当在开庭三日之前予以公告，公告的内容包括案由、当事人姓名或名称、开庭的时间和地点。庭审公告中所确定的开庭审理地点（即法庭）应当适于向社会公开；一旦公告以后，开庭的时间、地点便不得随意更改；如有改变，必须发出更正公告。有条件的法院可以将判决书公布在网络媒体上。