2018对我国陪审制的否定性评价

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　　人民陪审制〔1〕自1954年在宪法中首次出现至今已近半个世纪，但其在司法实践运行过程中已是名存实亡，究竟情况如何，原因何在，陪审制到底适不适合现代法治的要求，本人愿以此文和各位共同探讨。
　　一、陪审制立法与实践状况透视
　　（一）立法沿革情况
　　我国最初从立法上出现陪审制是清末，沈家本、伍廷芳主持拟订的《刑事、民事诉讼法》共260条，其中“陪市员”专节27条。按其设想，官员在审案时“应‘延访绅富商民’作为陪审员”〔2〕。新律受到保守派的反对，并且未来得及审议颁行，清朝便覆亡。辛亥革命后南京临时政府制定的《中央裁判所官职令草案》及此后武汉国民政府制定的《参审陪审条例》都有陪审制的设计，然而战乱和独裁的施行，这些制度只不过是些文字，从未真正发挥过作用。
　　新中国成立初期，最高人民法院曾规定：“陪审员对案件的判决，有提出意见之权”〔3〕，此处的陪审员仅有提议权，直到1954年第一部宪法才确定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”，但此后的立法和司法解释对陪审制作了诸多限制。1954年《人民法院组织法》将陪审制适用范围限定在一审，并规定了“简单的民事案件，轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外”的但书。关于陪审员地位，虽然1951年最高人民法院就表示：“我院认为人民陪审制全面实行之后，陪审员在审理与判决上和审判员的地位是完全相同的”〔4〕，可立法上却大打折扣：如调解，最高人民法院指示：“主持调解一般由审判员和人民陪审员共同进行为妥，至于由人民陪审员独自主持调解，是不适宜的”〔5〕，民事案件“……经审判员调解成立，无须再由人民陪审员重新合议……此项调解书也无须由人民陪审员署名”〔6〕。审理时若审判员因故缺席，“其职务目前不由人民陪审员代行为宜”〔7〕，宣判时若陪审员因故未到，“可以由原来审判本案的审判员独自开庭宣判”〔8〕等等—这些大大小小的权力限制和似是而非的地位规定使得陪审制陷人尴尬的位置。
　　1975年宪法不再规定陪审制，1978年宪法规定的是“群众代表陪审制度”，1979年刑事诉讼法取消了陪审员预审的权力，1982年宪法再次取消了陪审制，使得这种制度失去了存在的根本法律保障。在1983年《法院组织法》修订中虽保留了陪审制，但陪审制不再是法院一审必须贯彻的制度。有学者认为这种保留“违背了‘宪法至上’的原则”〔9〕，尽管这一制度并不是宪法没有规定就不能存在，但在根本大法明确表示要废除并且废除了的情况下仍然在低级法中保留这一日渐式微的制度，使得陪审制更显示其尴尬境地。〔10〕
　　（二）实践状况及分析
　　立法上如此，陪审制在实践中实施情况也是很不尽如人意的。
　　首先，陪审员法律素质不高。既然是参与审判，对素质的要求以法律素质最为重要，相对人民陪审员来说，专业法官在业务水平上普遍要高得多，随着修订后的法官法施行及专业法学家培养体系的日益完善，这种素质之间的差距将越来越大，陪审员将越来越不适应审判的需要。
　　其二，陪审员选任方式欠合理。目前的方式有：选举人大代表时同时选举；群众推荐；法院临时聘任。前二者受社会条件限制，在实践中少之又少，后者问题也甚多，“有的法院常年聘请一些街道待业青年临时工或退休人员，还有的法院甚至将陪审员的席位用来解决内部下岗人员‘再就业’问题”（ll〕较为流行的足聘请人大代表、专家参与陪审，但是，人大代表作为立法和监督者而介人司法，显然与宪法、人大组织法相矛）首，是不可取的，专家囿于专业或行业性倾向（指专家可能倾向于自己所从事的行业领域，或就相同的问题有分歧时，他们倾向于自己赞同的某种观点），让其居于裁判者位置也是不当的，作为专家证人更恰当些。〔12〕
　　第三，在我国现阶段以经济建设为中心的转型期内，市场经济的冲击使得人们的价值观发生了很大的变化，人们不是以某种政治积极性参与审理，而更注重对经济利益的追求，参与陪审所能获得的经济利益显然不能满足这种要求。怕麻烦，怕得罪人的心态普遍存在，使人们也不愿参加陪审〔13〕。法院基于自身的利益考虑（正当或不正当利益），基于简约和方便考虑，也不愿陪审员参审。即使是参与，参与者将承受各种社会压力，甚至引起事端，社会因此付出的成本不容忽视。勉强参与陪审的人，很难期待他们对这种临时“抓公差”的个案会像处理自己事业一样尽心尽力。
　　第四，陪审员和专业法官无法实际平衡。专业法官因职权形成的权威和地位是陪审人员无法达到的，专业法官可能倾向胜诱导陪审员思维，可能强制性压制陪审员意见，从而使陪审成为形式和附庸。甚至还有的陪审员处于对审判权力的崇拜而不敢行使陪审权，“陪而不审”成了普遍现象〔14〕。另外，两名陪审员和专业法官意见不一致的话，判决结果可以由多数（陪审员）决定，专业法官的意见只能“记录在案”，这也是很难被实践接受的。
　　第五，陪审结果“审而不决”。由于审判委员会的存在和二审再审的可能，合议庭的决议处于不确定状态，没有最终法律意义，由专业法官组成的审判委员会以及二审法院（再审法院）始终控制着最终司法权。
　　基于以上的问题，早在1961年8月3日最高人民法院《关于认真贯彻执行人民陪审制度的复函》中就提到：“不少地方对陪审制度在实际上已经没有执行了”。1993年海南10县市陪审制执行情况的调查也显示：“较为完整执行人民陪审制度的有1个县院……普遍流于形式化，虚无化”（l5〕。这种情况至今未得到实质性改观，陪审在实践中名存实亡。
　　二、陪审制的法律价值分析
　　诉讼活动不仅具有工具价值，即对社会的有用性，而且程序具有自身的内在价值，如保证公平公正，体现民主，简洁高效等等。主张保留和改革陪审制（以下简称“保留论”）的主要论点就是：陪审制的存在意义在于体现了这些价值（或通过改革将会体现）。通过分析，我们不难发现，陪审制不仅不能体现这些价值，有的方面甚至是相悖离的。
　　（一）公正与民意
　　2001年1月在北京举行全国高级法院院长会议上，首席大法官肖扬指出：公正与效率是二十一世纪人民法院工作的主题。司法公正包括程序性公正和实体性公正，保留论认为：“陪审员参与审判，可以集思广益，从不同的角度分析案件，从而弥补法官的不足，使案件得到更公正的处理。”〔16〕所谓的“角度”，若指向的是程序，程序是机械性的，无法变换，若指向的是实体，这种实体公正评判标准只能有一个，那就是法律，法律也是相对固定不变的。这个角度既然可以“不同”，那只能是陪审员代表的民间智慧，日常生活经验和个人价值取向—以此角度得来的公正标准千差万别，就审判而言，岂不是陪审员越多，越显公正？事实上审判要求适用的是社会公众基本价值取向抽象后形成的法律条文。难道我们在民众朴素价值观的基础上提炼出法律价值观，而反过来又以民众价值观来决定司法？法律不被视为是某一个人一时处于某种特定状况的一种偏好，而是基于道德政治经济之上的一种正义和平衡，法律应当保持专业性、稳定性、自主性、中立性，体现社会总体评价标准，相应的法律机构及运作应当专门化，司法人员也应当保证专业化、固定化，以力求法律代表的特定精神被深人的发掘和合适的应用。相比之下，我们不难发现专业法官更能严谨适用法律程序和领会条文精神，而陪审制相反会影响这一点。陪审员不会忠于法律，这或者是因为他们不理解法律，或者是因为他们不被要求以法律标准看待问题，这样会使得司法不稳定，会导致一个人治的社会而不是一个法治的社会。这样的情况下，司法公正从何谈起？此外，司法公正还包括对当事人的公正，当事人更信服由精通法律的法官组成的合议庭的审判结果，而让他们面对可能是对法律一无所知的陪审员，这对他们是显然不公平的。〔17〕
　　保留论还认为：陪审员是普通民众，具有丰富的生活经验，这些经验法则有助于弥补非职业法官长期审案而造成的冷漠、思维僵化、脱离群众的缺陷，因而使判决更公正。任何人处于不同的位置都会扮演不同的社会角色，而角色之间亦会彼此渗透。职业法官也是每周工作五天每天八小时，也有双休有假日有家庭有朋友有社交，怎么没有生活经验？在法院是法官，下班了也是老百姓，未当法官之前几十年都是平民，怎么说没有群众基础？显然，这一论点失之偏颇。保留论者相信传统司法中的外行因素（lay;element）的作用，坚持认为有陪审制的平民司法更符合民意，而民意就意味着公平。就此，台湾学者李念祖认为：“除非吾人认定宪法有使法官应由选举产生之意旨，否则很难假设法官法之受民意直接控制乃是诉讼权的最低限度。”（l8〕“民主国家之法律，即在反映民意，法官依据法律审判，即服从民意的一种表现，除此之外，难谓法官必须直接受民意指挥控制。大陆法系少见经选举产生者，英美法系中，英国宪政理论固认为司法应向人民负责，但亦是理论而已。美国法官在州的层次虽有部分由民选产生者，但在联邦司法层次均为政治任命。很难得出司法应受民意指挥控制的结论。相反，美国司法界向来有司法不应受民意左右，不肯媚俗才称为独立的想法。事实上，也很难就每一具体个案设法辨识如何审判才符合民意。”〔l9〕相反，现代国家妨害司法独立的压力很大程度上来自大众传媒所代表的“民意”，而职业法官因娴熟法律一般来说比不懂法律的参审员更能排除非理性的压力。应该认为，司法独立并不能保证司法不发生错误，受制于民意而引进平民的陪审制或许较易赢得当时的掌声，但却可能损失了独立审判的精神。默察社会舆论与人民感情的趋向，客观理性的从事审判而不肯受制于民意，其实就是司法独立的表现。在实践中，庭审中的陪审员人数极为有限，个案性质突出，也无法具备所谓“民意”的代表性。
　　（二）司法的民主性
　　按保留论的说法，陪审制要么“应体现司法民主”，要么“已体现司法民主”。前一种想法正好反证出现行的陪审制并不能体现司法的民主，后者的论据是：陪审使普通公民参与司法活动获得审判权，这体现了民主性。其代表观点是法国政治家托克维尔的一句话：“它（指陪审制）把人民本身或至少把一部分公民提高到法官的地位，这实际上就使陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手。”且不说这种参与和人民法院独立行使审判权不受任何机关、团体、个人干涉原则相矛盾。问题是，民主是相对的，司法的民主不等于司法的大众化，不等于司法的平均主义。民主难道一定要通过陪审制使人人都能参与审判才能体现？难道专业法官专门行使审判权便不能充分体现民主？我们为什么不以行政民主为由而人人要求设立“人民副市长制”？我们能不能以管理民主为由而让大众去轮值监狱？如果说陪审员来自普通民众便是公众和社会的代表，法官同样也来老百姓，为什么陪审员在保障民主方面比法官优越？二者之间做绝然的区分实际没有必要。我国是人民民主专政的国家，不同于托克维尔所处的国体，立法民主首先保证了司法的民主，我国以民主的方式选出人大代表进行立法，其次从法官的产生方式来说，也是民主的，人们有自由选择职业的权利，社会以公平的方式（如全国司法统一考试）选出了职业法学家，将审判权交于他们，这完全是民主性的体现。现行的各类资格准入制度表明各个行业有其特定性，不得随意上岗，未能达到选择标准的其他人仅通过陪审制就可拥有司法权，这本身就是不公平不民主的表现。相反，其他行业的人以“民主”为理由要求参与审判，会使法律受到不正当的干扰，破坏其必须的相对封闭性和独立性。即便是现存的所谓的“民主”，也仅仅是法院单方面选择陪审员，普通民众没有申请成为陪审员的权利，当事人也没有申请陪审员的权利，这种制度的“民主”何以体现？由此可以看出，司法民主绝不可以泛化为绝对平等，“这种绝对平等的状况可能只有通过建立专制政治才能实现，因为只有它可以确使除统治阶层以外的所有人都处于平等的地位。”〔20〕
　　把平民参与司法当成了民主的表征实际上是扭曲了民主的真义，且可能误导参与者置法律于不顾，不是依法律审案，而是依个人好恶，依感觉审案。1982年加拿大一件杀夫案，在法官的一再晓谕下，甚至被告律师最后陈诉也仅请求以普通杀人罪而非一级谋杀定罪，结果陪审团仍做出全体一致的“无罪”决定。英美陪审史上多有此类“法外情”的案例。同样，我们所处的社会中亦存在不少合法不合理或合理不合法的冲突，（如“不杀不足以平民愤”或“大义灭亲”），不懂法律概念又不谙法律方法的外行人不知如何取舍，仅凭感觉作出的决定将造成法院判决缺乏预见性。陪审制同时突出职业法官的专业性和平民法官的非专业性，此二重评价标准也会令当事人无所适从。而且某些立法的目的正在于矫正落伍的民俗，陪审员代表的民间看法更有阻碍改革立法之虞。
　　台湾学者苏永钦认为：“仅从主权在民的原则，要推导出应设参审也过于牵强。司法权的本质在现代国家虽已变得较为复杂，毕竟其重心仍在适用法律，亦即以客观方法将民主决定的法律用于具体事实。民主原则仍以立法过程为其主要规范领域，而非司法，更何况从民主原则来检视，参审在代表性上即过于微弱（尚不如陪审），所以采用参审制的国家，未必都建立于民主原则的理论基础上……德国宪法即不认为参审为民主原则下的必要制度。”〔21〕另一学者李念祖也认为：“参审员即非民意代表，亦不能单独决定审判的结果，难以据此证明诉讼权的内容因此发生绝对的变化，或是当然地建立了司法的民主性。”〔22〕
　　根据以上两部分分析，本文认为：既能实现司法民主，又能保证司法独立的唯一方法，就是法官的职业化和精英化。