2018破产管理人民事责任制度研究

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　　「论文摘要」：破产法是现代市场经济法律制度的重要分支，其立法与司法实践体现了社会公共政策的需求。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，综合考量社会经济发展政策与破产管理人职业阶层的生存空间因素，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。
　　「关键字」：破产管理人；注意义务；忠实义务；专家过失；利益平衡
　　序
　　现代社会鼓励企业和当事人以健全的姿态进行经济交往。然而，破产制度促使经济关系人对资产进行重组，充分优化资源的配置，以期实现脱胎换骨的作用，亦同时将关系人因经营失败所造成的损害抑制在有限的范围内。因此，破产制度对维持社会经济生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以传统法律的眼光看来，破产是一种对债务人全部财产概括的清偿执行程序。破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键。这是一项涉及各方利益冲突的艰巨任务，需要由专门的机构或人员来完成，即破产管理人。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人有着密切的关系。因此，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。[i]可是，破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任，首先是源于朴素的法学观念：享有权利，就必须承担法律义务和责任。破产管理人因受信托而行使各种管理处分破产财产的权利，并获得相应的报酬，他就必须承担一定的风险，保证自己的行为符合法律预设的目标，否则就得接受法律的惩戒。正是由于破产管理人对破产财团控制权的拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。为扭转这一失衡的利益格局，需要确立破产管理人的民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标的追求。
　　破产管理人民事责任问题的研究，具有理论和实践上的重大价值。[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中的专家责任范畴，涉及破产管理技能和标准的法律认定。在破产制度颇为发达的普通法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一的看法，各种学说和观点层出不穷，迄今未有定论。[iii]对之细加探析，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。
　　由于破产管理人基于法定或约定的职权掌控着所有的破产财产，能对经营破产财产的风险进行直接控制，而另一方面，破产债权人无权直接管理破产财产，唯有通过追究破产管理人的民事责任来保障其利益。因此，破产管理人的法律责任归根结底是一个市场经营风险的公平和分配的问题。它必须兼顾破产管理人执业活动的制度价值与利害关系人的既有利益两个方面，保持双方力量的均衡。遵循利益平衡的进路，对破产管理人民事责任的界定不可不涉及对破产管理人执业过失的认定和归责、损害赔偿责任的确定和公平分担等诸问题，不可不对破产管理人的专家特性、执业特点有充分的认识。有鉴于此，本文拟以下列三点作为讨论的主线：（1）破产管理人承担民事责任具有何种的民事义务基础？破产管理人民事义务与民事责任的对称关系为何？（2）破产管理人的专家性质对其责任的认定有何影响？（3）如何妥善处理各方的利益，在保障破产管理人职业群体生存发展空间的情况下实现破产法的立法目标？
　　一、破产管理人的法律地位与职业视角
　　破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，权利实现以债权人的自力救济主义为主。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令（missio），允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。[iv]罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法于是规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。[v]
　　时至今日，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人，只不过具体的称谓有所不同。美国法称为“破产受托人”（bankruptcy trustee）[vi]，英国法称为“破产接管人”（receiver）[vii]，日本法称为“破产管财人”[viii]，欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）[ix]，德国法、台湾法称之为“破产管理人”[x]，香港法称之为“破产受托人”[xi]，我国现行企业破产法和公司法称为“清算组”[xii]，而《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”[xiii].但无论各国称谓有何差异，其享有的权利和承担的义务并没有什么实质不同，为了讨论的方便，本文统一称之为破产管理人。
　　（一）破产管理人的法律地位
　　破产管理人的行为性质与责任后果由破产管理人的法律地位所决定。因此，探讨破产管理人的法律地位及配套制度，可以为确定其民事义务的性质、过错的认定标准及责任的承担形式提供参考依据。
　　1．破产管理人的法律性质
　　在破产法的历史发展中，大陆法系关于破产管理人法律性质的理论一直存在着较大的分歧，主要形成了三种学说：[xiv]（1）代理说。该说是最早关于破产管理人法律性质的学说，其实质源于破产程序的自力救济主义，它认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。根据破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。（2）职务说。该说是破产程序公力救助主义的产物。它最早源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。[xv]此说与代理说形成鲜明的对比。职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执行职务额内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。总之，职务说不认为破产管理人以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而是以恰当地实施破产程序为其职务。[xvi]（3）机关说。机关说又称为破产财团的代表说。此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。该说认为破产财团是权利义务的主体，从而脱离破产人而有独立存在的特定目的。破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是破产财团的代表人。此说的最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。[xvii]该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位。换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化。因此，该学说已经被越来越多的学者所接受，也是目前日本破产理论上最有力的学说。但即便如此，还是有学者指出了这种学说的缺陷，认为其“实益在于解释清算组织行为的对外效力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产人法人之间的财产与责任关系的难题。”[xviii]
　　比较起来，大陆法系国家分析破产管理人的法律性质是在大陆法建构理性的架构内进行的，但由于社会现实总是存在着这样那样的困难而难以得到理想的结果。英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入最具实践理性品格的信托制度中。美国联邦破产法第323条规定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。[xix]英国破产法第14条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。必须指出的是，这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系，其目的是为了保证破产债权人的利益。在Gomba Holding Ltd v. Homan[xx]一案中，Hoffmann法官对此作了如下解释：“破产接管人作为公司的代理人有义务提供与代理人相关的信息。但总的来说，这种信息的提供是十分有限的，因为接管人不同于普通的代理人。尽管名义上他是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅是为了实现这个目标。”有学者表达了类似的观点，认为：“接管人的主要义务是必要时就介入并充分实现公司的财产，从而保障他接受任命并代表其利益的的债权人的重要债权。他对公司或其他债权人并没有负有完整意义上的诚信义务，尽管他会因不适当的目的行使权力而承担个人责任。”[xxi]虽然Sealy教授对接管人的代理人地位与传统的受托人作了区分，但他对接管人的民事义务的概括已经非常接近通常所说的诚信义务。关于接管人实质的受托人地位，后文将有详细的介绍，此不赘述。
　　事实上，现今两大法系日益融合的趋势使得不少大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度，引入破产程序中来。笔者认为，在我国现行的法律体系下，将破产管理人视为“法定受托人”较为适宜，主要理由如下：
　　其一，破产管理活动与信托关系的性质有着内在的契合性。“信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。”[xxii]这种财产性的价值取向导致具体制度的设计是围绕信托财产而展开的。信托财产独立性原则保证了财产的保值增值。类似的，破产程序亦不关心破产人的行为，它主要考虑的是破产财产的管理和分配。破产管理人与债权人和其他利害关系人的法律关系是以破产财产为核心而建立起来的，这与委托人和受托人的法律关系是相通的。
　　其二，受信托人的民事义务和民事责任在英美法中有着细致而精确的规定，可以弥补目前我国破产法领域关于破产管理人民事义务和责任规定的空白。盖民事责任的确定依赖于民事义务的配置，而诚信义务（fiduciary duty）又是“法律所默示的最严格的责任标准”[xxiii]，它的两大义务群——注意义务和忠实义务为认定破产管理人过失提供了客观的标准，通过制定法的形式或法官衡平的方式，使得破产管理人的职责和义务体系的构筑趋于精细化，克服了代理说、职务说和机关说的缺陷，为破产管理人这一阶层提供了统一的行为标准，有利于这一职业群体的发展和壮大。
　　其三，信托制度被证明是最好的财产管理制度之一，其在破产领域的适用能促进我国财产制度的发展和完善。与寄托、合同、代理等财产处理方式相比，信托至少有两方面的优势：专业的财产管理人士和确定的财产受益人。资金雄厚和信誉卓越的受托人以其专业的管理技能和志识保障着财产管理的合理化和科学化，因此信托的管理方式是更有效率的。在我国，由于目前有关受税法驱动的信托还并非主流，运用信托的领域主要体现在有效率的财产管理上。通过信托的管道实现社会财富的聚集和分配，是我国当前民商事立法的重要目标。[xxiv]另一方面，信托制度中独有的“受益人原则”[xxv]要求一项信托必须要有确定的受益人，这是实现信托设立目的的重要手段。将破产管理人视为受信托人，就可确定该信托的受益人是破产债权人和其他利害关系人，受托人不得为侵害受益人利益之事。破产管理活动的受益人随之确定，有利于实现破产财产的公平分配。因此，从完善我国财产管理和分配的角度来看，信托无疑是最佳的选择。
　　2．破产管理人的任免及资格
　　关于破产管理人的选任方式，各国主要有三种做法：（1）法院任免主义。大陆法系国家多采用这种做法。例如，日本破产法第157条规定：“破产管财人由法院选任。”这种做法的法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产管理程序中居主导地位，是民事诉讼中法官职权主义的合理延伸。（2）债权人会议任免主义。例如，美国破产法第702条规定，破产受托人由债权人那会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志，是民事诉讼中当事人主义的合理延伸。（3）共同任免主义。这种做法以法院任免为原则，但允许债权人会议另行选任，又称为“双轨制”。例如，我国台湾地区破产法第64条规定：“法院为破产宣告时，应选任破产管理人。”第83条又规定：“破产管理人，应就会计师或其它适于管理该破产财团之人中选任之。前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。”德国破产法第27条规定：“宣告破产的，破产法院任命1名破产管理人。”第57条又规定：“债权人在任命破产管理人之后接着召开的第一次债权人会议上可推选另一人取代该破产管理人。法院仅在被推选者不适合担任此职时方可否决此项选任。”
　　应当说，各国基于本国特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响，自然会有自己不同的破产程序设计和特色，甚至侧重不同的程序价值追求。因此，不同的破产管理人选任方式体现了不同的立法理念。时至今日，尽管债权人的共同利益在破产程序中仍然居于最主要的位置，但各国立法者已经开始意识到其他社会群体的利益也应该在破产程序中得到体现。[xxvi]对破产管理人任免方式的选择，在某种程度上是隐藏着对这种多元化的立法目标的回应。由法院选任破产管理人，便于平衡债权人、债务人和其他利害关系人的利益，并可能使破产管理人处于中立和超然的地位；但此种选任方式，又可能忽视债权人的利益需要，甚而招致债权人的不满，同时在很多情况下由于司法程序的拖沓而导致缺乏对急发性的破产案件有效控制，使得破产财产的管理效率低下，不足以使债权人和其他利害关系人（特别是破产企业工人）的利益得到及时的满足。而由债权人会议选任破产管理人，则又可能导致管理人置债务人和其他利害关系人的利益于不顾的尴尬局面。如此说来，两者结合的选任模式或许更为合理。正是如此，英国1986年破产法对此做了改进，规定：在个人破产中，在破产裁定作出前，由法院指定临时接管人（interim receiver），在破产裁定作出后，由债权人会议选任正式的破产接管人。在公司破产中，债权人可以指定管理人接管人，法院也可以指定管理人。但两者不能同时任职，原则上谁指定管理人接管人，谁就留任。这种规定，避免了单一任免机制的僵化性，能够有效地保证破产财产及时处于审慎的管理之下，同时体现了债权人和其他利害关系人的合理要求。
　　这种双轨制的任免机制对破产管理人承担民事责任的积极影响是显而易见的。在纯粹的法院任免主义下，会产生诸多问题：破产管理人产生的违法失职行为是个人责任抑或单位责任？如系单位责任，其承担的依据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且在法院强制任命的情况下要求其对过失失职行为负责，于理是否通达？在产生过失责任时，破产管理人能否引用法院的指令作为法定免责的事由？如果可以，应在多大程度上允许这种抗辩？以上种种问题都不能在法院任命的做法中得到解决。相反，纯粹的债权人会议任免主义只能导致破产财产分配过度向债权人倾斜，容易使蕴涵国家公权力的强制执行程序沦为个别群体满足私欲的工具，不利于社会经济生活的平稳安定。共同任免主义强调法院在债权人会议成立之前对破产管理人的任命，以保障破产财产管理的稳定和延续，债权人会议变更权限的设置是为了促使债权人积极行使权利，谨慎地选择受托人。由于破产管理人是“法定受托人”，其民事责任的认定标准和赔偿范围都是法定的，需要形成统一的规定。法院任命抑或债权人会议任命，通常都不影响破产管理人民事责任的性质。当过失导致破产财产受损时，破产管理人应按照受信托人的义务标准承担相应的民事责任。只有在债权人会议行使任命权后，通过约定的方式提高了破产管理人的注意义务和忠实义务的标准，从而导致破产管理人承担了约定的民事责任而非法定的民事责任时，这种法定的信托责任才会被突破。这种浮动是积极的，它既能促使统一的破产管理人责任标准的形成，又允许当事人之间通过约定的方式改变法律的规定，使得破产法律规定真正成为社会发展的工具，而非仅仅是僵化的法律宣示。
　　“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力。”[xxvii]由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。在破产管理人积极资格方面，台湾地区破产法第83条第1款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任；德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任；美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人与债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。[xxviii]其中，以英国1986年破产法对破产管理人资格要求的规定最为健全，值得我们借鉴。该法第45条明确规定，在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。它同时也对担任破产案件人员的积极资格和消极资格也作了明确的规定。积极条件是：要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可；消极条件是：首先必须是个人，公司或者其他法人不能充当，其次不是未经解除债务责任的破产人，不是曾被法院判决宣告因患精神病无处理自己事务能力的人。我国《破产法（草案）》第29条采取了与英国破产法类似的做法，从积极和消极两个方面对管理人的资格做了限定，并且要求必须通过考核才能取得执业资格。[xxix]
　　随着破产企业规模的扩大，破产清算事项日趋复杂，负责破产管理事务的机构的规模和资质应该与这种工作的繁简程度相协调，加强对破产管理人的管理是符合破产法的发展趋势的。事实上，各国对破产管理人任职资格（特别是通过考核的方式取得）的有关规定的有助于破产管理人这一职业群体的形成。行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则，[xxx]为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范，并由此确定破产管理人注意义务和忠实义务的具体范围，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准，使得法官在认定破产管理人承担相关民事责任时有明确的、可操作的依据。
　　（二）破产管理人的职业视角
　　我们必须承认，破产案件数量的激增和破产案情的日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成的直接动因，而职业群体的形成对其承担民事责任的影响将是不可简单估量的。因为破产管理人通常是由职业的会计师、律师、投资银行、受托人组织担任，案件数量的剧增使得愈来愈多的职业家开始从事破产管理事业，这一群体开始逐步壮大。[xxxi]他们需要从自己原有的业务中抽离出来，为破产财产的管理投入更多的精力；与此同时，破产管理人在处理破产财产时不得不面对更多的不可预知的困难，千丝万缕的利益关系给他们带来了多重压力，偶一疏忽就可能招致高额的诉讼，法院本身对社会公共政策的考虑也使得政府对破产管理人的要求更加苛刻。经济的发展使得资产重组和更新的速度加快，破产重组成为了经济社会的常态。为保证公平的市场竞争环境，实现资产管理的有效性，政府需要确保高质量的破产管理行为。因此，政府加大了对破产管理主体的监管力度，引入了统一的考核和准入制度。在政府的许可下，众多的从事破产管理业务的职业者联合起来，组成自律的职业团体，开始形成了统一的职业阶层。破产管理人自律团体的主要职责在于制定统一的行为规范，与政府、法院和社会利益集团进行交涉，为破产管理人量身订做一套切实可行的民事责任规范，对他们降低执业风险、积极从事破产业务、优化破产财产管理具有重大的意义。
　　法律上对破产管理人的界定，着眼于破产管理人作为法定受托人履行受托职责、保护债权人合法利益、兼顾其他利害关系人利益的属性。然而，从事破产管理事务的专业人士更愿意强调破产管理的技术性特征，把破产财产管理视为类似公司董事从事经营业务的行为，承担着各类经营风险。这种审视角度可以将破产管理人的执业风险凸现出来，揭示了债权人与破产管理人职业之间的期望差距，以便法官在裁判时能够充分考虑这一职业阶层的特点，衡量他们的执业风险与收益报酬之间的平衡关系，从而创造一个较为宽松的职业发展环境。
　　破产管理既是一项技术活动，同时又是破产管理人履行受托职责，实现债权人利益最大化与公共利益平衡的过程。因此，它往往同时承受来自于债权人会议、职业组织和法官三个渠道的审查。技术层面决定了管理的能力，而来自债权人会议和法官的检验则代表了债权人对破产管理活动的需求和期望。事实上，从破产管理人制度产生至今，破产管理活动始终处于一种被动状态，始终在为满足债权人和法院的需求而努力，但也无法在保障本职业健全发展的前提下达到完全满足社会需求的程度。在此，笔者将分析从事破产管理活动所面临的主要风险：
　　1．固有的商业风险
　　破产管理人的主要职责是保管和清理财产，在破产程序持续的过程中继续经营破产人的事业。在这种意义上，破产管理人与一般的商业主体无异，都有可能承受来自于商业领域很多不可预知的风险，包括市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾害等。这种风险是基于纷繁复杂的经济生活而产生的差错，独立于破产管理人而存在，破产管理人无法改变固有商业风险的实际水平。但是，破产管理人可以通过对破产财产固有风险水平的合理估计，确定适宜的管理计划，采取恰当的预防措施，从而降低这类经营风险。
　　法院在对待这一问题上，倾向于认为只要破产管理人尽了合理的商业注意义务，则可认为即使管理活动给破产财产造成了损失，亦免于责任的追究。从法律的角度来说，破产管理人对固有商业风险的预测和控制代表了其履行受托职责的程度。因此，在判断破产管理人是否存在执业过失时，破产管理人是否采取了相关措施对商业风险进行估量和预防是其中很重要的一个考虑因素。
　　2．公司董事经营管理瑕疵造成的风险
　　破产管理人毕竟不同于公司董事、经理人，因为他们业务活动是对原破产企业董事、经理人的经营活动承继，在一定程度上受制于前任经营者的行为。传统破产法理论与实务都认为前任经营者所作出的经营行为的后果通常都是可以预见的，并且破产管理人在被任命时已经获悉其前任的经营举措，将会在此后的管理过程中予以充分考虑，纳入计划的范围。实际上，并非公司前任董事所有的经营行为的后果都会在破产管理人任职之初就会显露无疑，相反，它会蛰伏一段时期，待一定经济条件成熟时才表现出来。这种潜伏性的后果可能是消极的，甚至是毁灭性的，但都无法被及时认知。这些风险尽管不是由破产管理人经营活动所造成的，但在未能提出相反证据证明的情况下，破产管理人依然要承担相应的执业风险。对此，破产管理人在接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐簿文件时，负有合理的审查义务，对异常的经营行为应及时提出，记录在案，并采取适当的措施降低这类事项可能导致的损失，这样就可以援引自己对前任经营者的异议作为承担执业过失民事责任的抗辩。
　　3．法院禁令造成的风险
　　与一般的商业经营行为不同，破产管理活动还受到法院禁令的限制。出于有利于破产财产最大化的考虑，法院会对转移、变卖、清理破产财产做严格的限制，破产管理人的商业判断不得不遵循法院的指令，在有限的范围内采取最有效的举措。这种受限制的举措只能是合理的，而非最佳的选择。因此，因法院禁令限制造成的财产损失是法律应当容忍的。破产管理人援引法院禁令作为民事责任豁免的事由，必须举证证明该财产损失的唯一原因是法院禁令，否则不能免责。
　　二、破产管理人承担民事责任的一般理论
　　（一）破产管理人承担民事责任的理论依据
　　破产管理人对执业过失承担民事责任，是对现实经济生活需要的一种基本回应，也是法律追求实质正义理念的基本要求。确立破产管理人的民事责任有着深厚的理论依据：
　　1．交易费用理论
　　我们知道，商品经济由低级到高级发展的一个目标，是商品交换从个别人之间的交换到全社会成员之间的交换发展，由此产生了商品交换的社会化。到后来，商品交换的社会化演绎成了社会劳动交换的社会化。在这些社会交换形式中，交易极其复杂，交易的参加者很多，信息和实力的不均衡导致主体之间产生欺诈、损害等行为不可避免。结果是，分工和专业化提高，使生产费用降低；但另一方面，分工和专业化的提高，又使市场的交易费用增加，有时会抵消专业化程度提高带来的好处。新制度经济学者认为，法律制度的设置旨在节约交易费用。[xxxii]围绕这个核心，政府就要通过制定具有强制力的市场法律制度，通过一系列救济手段，减少信息的不确定性，最终达到降低由于社会分工和专业化程度提高而增加的交易费用的目标。
　　现代企业日趋复杂的财会、管理和人事制度是产生独立的破产财产管理从业人员的直接动因。众多专业的破产管理人高效、有条不紊地处理着各类破产业务，确保了破产财产的保值增值。与此同时，债权人不得不提高监督成本，提防破产管理人利用职权侵吞、损害破产财产，这无形中增加了交易费用。在这种情况下，破产管理人的民事责任制度应运而生。对债权人和其他利害关系人承担的注意义务和忠实义务促使破产管理人以最为谨慎的态度对待破产财产，以期实现经营运作的最大效益。法律规定破产管理人须因民事义务的违反而承担民事责任，使得破产管理人行为的法定成本增加，执业风险加大，可以对其产生较强的威慑力，同时亦可使处于弱势地位的债权人可以安全、从容地与破产财产的经营管理分离，而不会支付高昂的信息成本和监督成本。
　　2．社会公共政策理论
　　学者指出：破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及，处理破产问题，除了尊重诸如债权人保护的经济价值之外，还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。[xxxiii]因此，立法者和法官都需要对支配整个社会的经济、法律、社会现状做充分的解读、阐释，寻求隐藏在背后的制度需求，并对由此带来的正方两方面的影响做一评估。如果说立法者和法官在破产法还是纯粹按照尽早实现债权人债权的目标来设计和操作的年代，仍然持模棱两可的态度、在债权人和破产管理人之间摇摆不定的话，[xxxiv]那么在多元化立法目标已经被世界各国所广泛接受的现阶段，他们的立场已经非常鲜明了。雇员的利益和税收已经成为破产制度不得不慎重考虑的因素了，它们应该受到更多关注，甚至是优先地对待。此时，破产管理人对破产财产掌握和控制已经不仅仅代表着全体债权人的利益了，他们的管理行为还关系到广大雇员的生计和国家的税收。社会使命的背负把破产管理人推上了利益冲突的浪尖。由于大公司大企业破产财产的公平分配直接影响着社会经济生活的稳定，为了对破产管理人进行有效的控制和监督，立法者要求破产管理人承担执业过失民事责任的态度已经异常坚决。
　　3．权利滥用之禁止理论
　　所谓权利滥用之禁止，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。[xxxv]权利滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。推而广之，学者和法官们都认为权利滥用之禁止理论不仅适用于私法领域，更适用于整个法律体系，破产法领域亦不例外。根据这一理论，破产管理人因其法定受托人的地位对整个破产财团的控制权，他们可以基于破产财产最大化的正当目的行使其控制权，但其运用其控制力对破产财团的经营决策施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人的整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，亦不得疏于注意导致破产财产遭受损害。如果破产管理人未能履行法律规定的诚信义务，则应承担相应的损害赔偿责任。
　　4．法律概念分析理论
　　法学的魅力在于它惊人的对称性。法学方法论特别注重对概念的体系建构，强调一些基本概念的逻辑分类和对称。美国法学家霍菲尔德在此方面作出了杰出的贡献。他的目标是分析那些被他成为“法律最小公分母”（the most common denominators of the law）的东西，其中包括法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等概念，并且对上述概念间的逻辑关系进行了解释。按照他的解释，狭义的权利是同狭义的义务相关联的，前者是指人们可以迫使他人这样行为或不行为，后者是指人们应当行为或不行为。权力与责任又是另外一对关联概念，权力是指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力，法律关系的改变可以来自以下两种情况：一种是不受人们意志的控制的外在事实；另一种是受人们意志控制的外在事实。[xxxvi]引申开来，这无异于强调法律规范的建制必须考虑体系的完整性和概念的相对性。对同一主体而言，法律规范必须保证其权利与义务、权力与责任的一致性。就破产管理人而言，其基于法定受托人的地位能对破产财团产生巨大的支配和影响（其性质是权力），并且随着破产管理人职业特性的成熟，他们获取管理报酬已经成为常态（其性质是权利）。对此，法律需要给他们配置相应的义务与责任，以确保法律概念体系的均衡。
　　英美法所特有的信托财产制度也充分体现了讲求权力、权利和义务平衡的精神。衡平法有句重要格言：“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”。[xxxvii]它强调诚信义务是从处分他人利益可能性而产生的结果。受托人对信托财产实际的支配力和影响力，使受托人和委托人之间存在着一种事实上的信义关系。而这种信义关系的客观存在是受托人诚信义务发生的理论基础。以诚信义务为标尺，描述违反该义务所应承担的民事责任，是题中应有之义。破产管理人作为法定受托人，其承担执业过失民事责任的原理亦不例外。
　　（二）破产管理人民事责任的形成
　　尽管现在破产管理人须对执业过失承担民事责任已经成了理论界和实务界的共识，但这一制度的形成过程却是一波三折，争论不断。以美国为例，一方面制定法未能对破产管理人承担个人民事责任的认定标准作出明确的规定，另一方面判例法中法官们对责任标准的看法分歧很大，至今未能形成统一的意见。但在普通法领域，美国司法实践至少为我们提供了许多值得参考和借鉴的判例。大体上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种主要观点或曰三个发展阶段：故意标准、过失标准和重大过失标准。
　　1．故意标准阶段（“Willful and Deliberate”Standard）
　　迄今为止，美国联邦最高法院就破产管理人责任标准问题作出判决的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美国判例法中在此领域的第一个判例。该案的案情如下：1935年，被告Paul Darrow被任命为两家普通法信托控股公司的重组受托人，这两家控股公司的主要资产是二十七家公司的证券。控股公司的发起人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson以及其他几家金融实体。Darrow认为雇佣这些发起人对履行自己的受托职责非常有帮助。于是，Kulp和Johnson以书面合同的形式受雇。为了说服雇员们在财务非常的艰难的时刻留在公司，Darrow同意Kulp和Johnson继续从事债务人下属公司的证券业务。这两名雇员在从事被许可的证券业务时，因偶然的机会以自己的名义买入了若干下属公司的股票，后又差价转手卖给了Darrow.在这过程中，Kulp和Johnson获得了实质利益，这与受托人不得利用信托谋取私利的原则相违背。在这种情形下，美国证券交易委员会介入，任命了一名专员对这一交易进行了独立审查。该名专员经过大量调查取证后，建议起诉受托人Darrow.州法院根据调查专员的建议认定受托人Darrow本可以更低的价格买入股票，破产财产因此遭受了损失，Darrow应承担民事责任。但案件到了上诉法院，法官却推翻了州法院的意见，认为受托人不应承担责任，除非他有懒散的过失（supine negligence）。联邦最高法院又推翻了上诉法院的判决，认为Darrow与两名雇员的行为脱不了干系，因此认定Darrow应当负有个人责任，赔偿43000美元的损失。杰克逊法官代表法庭的多数发表了法官意见，作出了清晰严密的判决。他首先认为，在本案中Darrow并不是故意允许Kulp和Johnson从买卖公司股票交易中得益的，因为这样必然导致他须因自己违反对信托财产的信托义务而承担个人责任。更确切地说，案件的焦点在于如何确定Darrow因过失导致从信托财产中获益所应承担的责任范围。对此，杰克逊法官是这样解释的：[xxxix]
　　衡平法不容忍破产受托人获取与信托财产相冲突的任何利益。这并不是因为这种利益是腐化的，而是因为这种利益一直在不断地腐败。[xl]通过排除破产受托人的个人利益，被任命者对与信托财产相冲突的私利进行严格自律，我们可以避免在案件中遇到颇为棘手问题——对被任命者行为的调查。而这些私利正是导致破产受托人超然无私的法律地位受到怀疑的重要原因。
　　法院继而指出：“这里所提及的责任并非由于未能察觉贪污行为而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行为导致雇员获取与信托财产相冲突的利益而引起的。前一类案件显然会运用过失标准来确定破产受托人的责任。”[xli]法院还为判断破产受托人的义务确定了若干规则：[xlii]其一，破产受托人应当和公司负责人一样为雇员的行为承担责任，法院还暗示需要对雇员的职务行为进行详细的质询。其二，法院意识到如果允许债权人事后对受托人的决策说三道四，则会严重影响受托人商事判断的积极性。因此，只要受托人是基于正当的目的进行商事判断，法院倾向于保护受托人免受民事责任的追究。这与公司法领域的“商事判断规则”极为相似。其三，法院还暗示适当的披露行为可以限制破产受托人的责任范围。这种披露可以是向法院请求对“困难的商事判断”进行指导的形式，也可以是通过向法院和其他利害关系人提交定期的营业报告书的形式。
　　通过法官对案件的分析思路来看，他们并没有对破产受托人过失是否承担民事责任发表明确的看法，仅仅是暗示无利益冲突的破产受托人受到“商事判断规则”的保护，在一定程度上享受责任豁免。学者指出，联邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中的唯一结论就是与信托财产目的相违背的故意行为须承担民事责任。[xliii]可见，该案在确定破产管理人因违反忠实义务应承担的民事责任方面的贡献是里程碑式的，但却未能就破产管理人违反注意义务所承担的民事责任确立起清晰的、可操作性强的过失判断标准。
　　2．过失标准阶段（Negligence Standard）
　　然而，在此后的司法实践中，美国各级法院未能充分领悟和遵循联邦法院的意见，都在一定程度上背离和修正了Mosser v. Darrow一案所确立的原则。[xliv]
　　在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr对担任一马鲛鱼公司重组受托人的被告Winkle提起侵权之诉。被告Winkle根据受托职责要求，从法院获得了取得部分天然气和石油投资业务收益的法庭命令，但与这些投资收益有利害关系的原告Sherrs申请法院的禁令阻止了重组公司实现这些利益。所有一切被告Winkle在事前毫不知情。法院认为，被告Winkle没能在诉讼之前发现投资收益权上有任何权利瑕疵并不与他的受托职责相冲突，Winkle没有违反诚信义务，因此不应承担个人民事责任。法院同时表示：“被任命为重组程序的托管人是负有公平对待各方义务的受信托人。责令破产管理人承担民事责任的标准是过失。”[xlvi]显然，第10巡回法院不再将破产管理人民事责任的承担局限在Mosser v. Darrow一案的故意规则内，相反，开始关注破产管理人承担的注意义务及其遵循情况对民事责任的影响。
　　类似的判例还有Hall v. Perry[xlvii]一案。在该案中，受益人以违反诚信义务为由起诉被告Perry，声称他因疏忽误传了关于若干土地买卖合同的信息，并截留从交易中获得的本票付款，没能及时交付债权人。第9巡回法院指出，本案有两个焦点：受托人对债权人所负的不得拒绝可即时履行合同的义务，以及因误传信息所应承担的民事责任。对于第一个焦点，法院指出：“破产受托人或重组受托人是每一名债权人的受托人，因此，他负有公平对待每一名债权人的义务，并以普通谨慎之人在同等情形下的勤勉注意程度来履行受托职责。”[xlviii]藉此，法院将破产管理人承担民事责任的标准扩展到过失，认为过失就在于对注意义务的违反。
　　支持过失标准的法官，并不否定联邦法院在Mosser v. Darrow一案中确定的破产管理人故意违反信托义务应承担民事责任的原则，只是将破产管理人的责任范围进行了扩展。从破产管理人只在违反忠实义务的情况下才承担责任，发展到违反注意义务亦应承当责任。显然，采取过失的标准与英美衡平法上的受托人的责任标准更为契合。
　　按照传统的信托理论，受托人有行使“合理的注意小心义务”，即一个普通的谨慎的商人都会做到的注意小心。1984年法官Deane在澳大利亚的一个涉及投资管理的判决中关于被信任者的义务，有不同的提法。他说，“按照衡平法原则，承担被信任者义务的人应就下属得益或收益向对方报帐交款，即：（1）得益或收益的取得是在他的被信任者义务与个人利益之间存在冲突或发生冲突的极大可能性之时，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的这种地位产生的机会或知情。”[xlix]换言之，作为报帐交款责任，他的债务是赔偿违反信托造成的损失。因此，他的义务应该是对有关交易以及引起损失的那些情况，披露利益冲突或利益冲突的可能性。可见，信托理论亦将注意义务囊括在受托人的义务范围内，其在司法实践中运用的结果就是采用过失标准以修正故意标准。尽管美国的法官们从来没将过失标准视为故意标准的完全替代品，但破产管理人的个人民事责任与其注意义务相联系的观念已经被广泛地接受了。
　　但以过失作为认定破产管理人承担民事责任的标准并非一劳永逸的，法官对公共政策的衡量仍在不断冲击着这一标准。
　　3．重大过失标准阶段（Gross Negligence Standard）
　　为保持债权人利益与破产管理人从业积极性的平衡，许多法官都试图在故意标准和过失标准间寻找一条中间路线，以协调两者的冲突。马萨诸塞州破产法院首先确立了破产受托人承担民事责任的重大过失标准。在DiStefano v. Stern[l]一案中，原告以违反诚信义务为由起诉受托人，指控其管理不善导致破产信托财产流失。法院将案件焦点集中在受托人的注意义务上，一针见血地指出：“判断破产受托人是否承担个人责任应考虑两个因素：其一，受托人在经营管理债务人业务时导致原告利益受损的作为或不作为；其二，受托人违反他对信托财产、债权人或股东的诚信义务。”[li]通过引证Sherr v. Winkler和Hall v. Perry案，法院否定了故意标准的普遍适用性，同时认为一般过失标准并不足够，提出应采用重大过失标准来认定破产受托人的责任。法院的理由是：受托人进入重组程序面临着诸多难题，例如受托人对受托财产的基本状况事先没有什么了解，债务人通常会仇视财产监管人，担保债权人多会利用法定事由对抗受托人，无担保债权人通常都会因受托人介入重组程序致使他们可获得的赔偿额大为减少而极端不满意。[lii]凡此种种，可见受托人执业压力之大。因此法官在保护债权人合法利益的同时不得不注意保护破产受托人执业的积极性。正是意识到这一点，马萨诸塞州法院认为：“破产受托人并不因为违反诚信义务而必然承担民事责任，除非他们负有重大过失。”[liii]法院进一步指出：“这一标准实现了保持受托人执业难度与保障债权人和其他破产其他利害关系人合法权益平衡的目的。”[liv]美国第5巡回法院在Dodson v. Huff[lv]一案中也表达了类似的观点，支持重大过失标准。
　　迄今为止，美国制定法仍没有就破产管理人民事责任认定标准作出相应的改革措施。而美国联邦破产审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）（以下简称“NBRC”）相国会提交的破产法改革建议报告却为结束这场旷日持久的辩论提供了有益的思路。尽管NBRC的报告书的性质仅仅是一份立法建议，但它对美国现行破产法漏洞的敏锐观察力和对实践做法的总结值得立法者和学者们关注。
　　美国联邦破产审查委员会（NBRC）是美国国会于1994年成立的负责审查全美破产制度的专职机构。NBRC的主要任务是在不触动破产法典基本原则的基础上提出改革的立法建议。[lvi]1997年，NBRC向美国国会提交了一份超过170条建议的报告书，这份报告书一出台立刻引起了轰动，产生了巨大的影响。其中，就破产受托人承担民事责任问题，NBRC主张破产法应对注意义务进行界定。具体来说，报告建议的要点有四：第一，只要破产受托人在破产法典明确规定的职责范围内的行为，或者在给予其他利害关系人适当通知的情况下依照法院命令的行为，均可免责；第二，美国破产法第7、12、13章所规定的受托人仅在负有重大过失的情况下才承担民事责任；第三，仅在违反相当于公司董事在公司濒临破产时所应承担的注意义务，破产法第11章所规定的受托人才承担民事责任；第四，起诉债务人只能以现行法律体系允许的方式进行。[lvii]
　　NBRC还详细阐述了提出这些建议的理由，认为报告旨在寻求“保护破产受托人免受个人责任与鼓励对破产财产的可靠管理”间的平衡，因此必须赋予受托人在职责范围的行为豁免特权。NBRC还意识到如果破产其他利害关系人对法院作出的命令不满时，常常会通过共同诉讼要求破产受托人承担民事责任来发泄对法院的怨恨，这样会造成累诉，加重法院的负担。[lviii]这些理由恰当地体现了立法对公共政策考量的内在需求，遗憾的是NBRC未能就区分第11章受托人与第7、13章受托人的责任标准提出强有力的依据。总体而言，NBRC的报告采纳了重大过失标准，但对不同身份的受托人作了必要的区分。
　　尽管重大过失标准遵循了Mosser一案所确定的原则，也比故意标准更能体现法院对公共利益的需求，[lix]但这一标准还是存在着许多不尽如人意的地方：例如它未能体现现代商业社会对职业人员的专业要求，亦未能保证公司董事、高层人员的责任标准与破产管理人责任标准的连贯性和一致性，这显然不利于破产财产经营的稳定；又如，它与一般过失标准有何实质区别，是否仅在于比过失标准免责事由更多？法官们和NBRC都未能对“重大过失”作出清晰的界定，确立起具体的认定标准。因此这一责任标准仍有修正的必要和空间。
　　三、破产管理人民事义务与民事责任的法律诠释
　　从一般法理的角度而言，法律责任的承担在于对法律义务的违反，法律责任的性质取决于法律义务的性质。[lx]各国法学界和实务界之所以至今仍无法就破产管理人民事责任认定标准问题达成一致意见，其根本原因在于未能对破产管理人民事义务的性质有着清楚的认识。因此，要彻底解决这一难题，构建合理的破产管理人民事责任体系，首先就必须对破产管理人的民事义务进行详尽的剖析。
　　（一）破产管理人之诚信义务
　　1．诚信义务的一般理论
　　诚信义务（fiduciary duty），又称为信托义务或信义义务，它源于英美国家的信托法理论，后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解，诚信义务是受信人（fiduciary）基于信义关系（fiduciary relation）而对受益人（beneficiary）产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖，一方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系，但后来泛指所有类似于信义关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。[lxi]
　　信义关系是契约关系的一种表现形态。但与一般的契约关系不同的是，尽管信义关系也是受信人与委托人（受益人）之间依据自由意志而创设的法律关系，但一旦这种关系确立或者形成以后，受信一方则会基于他对受托财产的控制权与支配权而处于优势地位，委托人或受益人对受托人如何行使受托权力并不能完全控制和监督。委托人或受益人制约受托人的特权并无完全有效的手段，只能通过充分信赖受托人会以善意和适当的注意方式为自己的最佳利益行为。然而“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”因此，仅依靠单方面的信赖和诚信，并不能充分保护这种脆弱的交易关系。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”[lxii]为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权力以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人承担相应的法律义务。这种法律责任就是诚信义务，其核心在于：“受信人只要委以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于诚实的目的。”[lxiii]任何违反诚信义务的行为都将承担相应的法律责任。
　　由于信义关系本质上是一种契约关系，因此基于信义关系而产生的诚信义务自然也是契约义务的一种。但诚信义务并非单纯的约定义务，它的确立通常直接来源法律规定，违反诚信义务的法律责任的责任主体、认定标准、赔偿范围等都是法定的，而且诚信义务一般不允许通过协议予以免除或削减，双方的约定通常只是令诚信义务的标准高于法定标准，而非相反。所以，诚信义务更属于一种法定义务。
　　2．破产管理人诚信义务的内涵
　　就诚信义务内涵而言，一般认为，诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极义务，它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。[lxiv]
　　由于破产管理人的法律地位是破产财产的法定受托人，因此他也必须承担相应的诚信义务，包括忠实义务和注意义务两个方面。破产管理人之注意义务和忠实义务究竟应如何界定，具体来说有哪些内容？我们有必要作出相应的探讨。有学者认为：与其他受托人相同，美国破产法第11章所规定的受托人负有注意义务和忠实义务，但违反义务的界定不能采用“重大过失标准”或“故意标准”。他建议，受托人应承担与美国标准商事公司法规定的公司董事相同的注意义务和忠实义务。[lxv]对此，他提出以下理由：如果对受托人采取公司股东义务的标准，则当受托人不以善意意图行事时，等同于违反董事忠实义务，属于故意和自利的行为，毫无疑问不应受商事判断规则的保护，应承担民事责任。如果要求受托人与其他理性之人一样在相同情形下有充分的自由作出商事判断，则必须赋予他免责的特权。由于第11章受托人的主要使命是濒临倒闭的公司得以复兴，所以只要他能够实现经营管理财产和保护其他利害关系人利益的双重任务，就必须保证受托人足够的空间来发挥他的才智。专为破产受托人改良的商事判断规则最能体现这一立法目的。[lxvi]笔者认为，这种构想很有意义。盖因破产法与公司法有着天然的、密不可分的关系，破产管理人与公司董事同为财产的受托人，其被任命的最主要目的均是为了利用有职业技能的人士经营管理受托财产，保障受托财产的保值增值。他们的法律地位、职责、经营管理方式和职业风险都有着惊人的相同之处。况且现代市场经济尤其注重经营管理的稳定性和连贯性，动荡的环境并不利于财产价值的增长和保持，如果破产管理人与公司股东承担的注意义务和忠实义务标准不同，容易造成正常经营阶段与破产程序阶段的管理松紧不一，令所有与公司或破产财团交往的市场主体无所适从。因此，笔者亦建议对破产管理人的注意义务和忠实义务采取公司董事义务标准，在确定破产管理人民事责任时参考公司法关于董事承担民事义务与责任的规定。需要注意的是，破产管理人的经营管理毕竟与公司董事的正常经营管理不同，它有着诸多的限制，义务的具体情形也不尽相同。[lxvii]此外，Primack的建议仅仅针对美国破产法第11章（商事重整程序）受托人而言。由于我国破产法没有对破产管理人做进一步细分，为确保责任标准的一致性，这一建议应适用于整个破产法。
　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：[lxviii]（1）破产管理人不得因自己的身份而受益；（2）破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；（3）破产管理人必须严守竞业禁止原则；（4）破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密；（5）破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产（如别除权的标的财产）；（6）破产管理人不得利用破产财团的信息和商事机会。破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接。
　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多。目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务。《日本破产法》第164条规定：“（一）破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。（二）破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对其他利害关系人负连带损害赔偿责任。”《德国联邦债务执行与破产法》第60条第（1）款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任。”《台湾破产法》第86条规定：“破产管理人，应以善良管理人之注意，执行其职务。”美国破产法规定破产受托人必须根据法律以管理和处分自己的财产那样的注意对待破产财产。在英国，1986年通过的破产法没有规定破产接管人的一般性注意义务。一直以来，英国枢密院也不愿意要求破产接管人承担一般性的注意义务，只承认破产接管人受一些衡平性的注意义务的约束。[lxix]但近年来，这一保守观点开始被打破。在Medforth v. Blake[lxx]一案中，上诉法院肯定了破产管理人勤勉尽责（due diligence）原则。Richard Scott法官认为，勤勉尽责原则要求破产接管人采取合理的措施使出售担保财产获得盈利，主观善意对于这种义务而言并非必不可缺的。学者Vanessa Finch一针见血地指出：“这种义务已经等同于衡平法上的注意义务了。”[lxxi]总的来说，破产管理人注意义务已经被广泛地接受了。
　　破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：[lxxii]（1）谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件；（2）对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；（3）对破产债权的调查审查；（4）对取回权、别除权的标的物的善管义务；（5）尽心处理各种诉讼仲裁活动；（6）依法变价和分配破产财产；（7）向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息；（8）请求召开债权人会议；（9）审慎选择委托提供相关服务的专业人士；（10）与破产程序相关的其他注意义务。
　　破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。[lxxiii]
　　（二）破产管理人民事责任的性质
　　1．责任的标准
　　在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，其在行为制导、道德评判等方面的独有功能已获公认。它对于破产管理人执业活动的规范化同样具有重要意义。相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态，不区分其行为是“应受谴责”抑或“可以原宥”，它适用于破产管理人执业活动的结果并不必然激励破产管理人提高执业活动的质量，反而可能因为过重的法律负担导致影响众多专业人士参加破产管理行业的积极性。在破产管理执业最为发达的普通法国家，从历史上看，破产管理人由于不当执业引起的法律责任一直适用过错责任原则。不仅如此，在整个专业人士的执业活动领域，法官始终拒绝接受将专业人士提供的服务作为一种担保责任或者绝对责任的观点。在1975年的Greave案中，丹宁勋爵重申了这项普通法的基本规则。他指出：“有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得预想的结果，它仅仅要求专业人士运用合理的注意和技能。”[lxxiv]
　　目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地采取了过错责任的归责原则。破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准。过错实际上包括两种形式即故意和过失。所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。通常故意的过错形态是针对破产管理人违反忠实义务而言。所谓过失，是指破产管理人的行为违反了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务。在现代侵权法中，各国对过错的认定多采用客观的方法，如英美国家采取了民事义务理论，法国则采用理性人的标准，但都普遍注重侵权主体的民事义务。[lxxv]我国也有学者极其看重民事义务的地位，并作了清楚的说明：“过失行为是受行为人的意志支配和控制的。然而从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，使行为人负过失责任的根据。”[lxxvi]
　　美国破产法发展史上关于破产管理人民事责任标准之争的实质在于对破产管理人过错认定问题上的分歧。所谓“故意标准”、“过失标准”或“重大过失标准”，无非是由于对破产管理人民事义务的要求不同而产生的。尤其是“过失标准”和“重大过失标准”之间，并没有什么实质性的差异。法官们在众多案件中对这两个原则的讨论，与其说对确定破产管理人民事责任标准有所裨益的话，不如说是对破产法所体现的社会政策的一种法律宣示。他们更多地关注破产管理人职业群体的发展与社会公共利益之间的平衡。事实上，法官们在判令破产管理人承担民事责任时采取也采取了民事义务控制手段。究竟是适用“过失标准”还是“重大过失标准”，取决于法官对社会政策的考虑，最终还是由法官通过判断破产管理人是否负有并违反了忠实义务或注意义务来决定。因此，破产管理人民事义务具体化和类型化，将有助于判定破产管理人执业过错标准的体系化和实用化，亦能为法官衡量社会公共政策提供制度变革的平台，无须诉诸“故意”、“过失”和“重大过失”这些模糊不清的概念。
　　2．侵权责任抑或违约责任？
　　依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。[lxxvii]法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的今天，破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。当然，强调破产管理人的侵权责任并不意味着违约责任会淡出我们的视野。在破产管理人由债权人会议或由债权人和法院共同任命的情况下，债权人会议可以通过与破产管理人签订专业服务合同实现对破产财产管理的合理预计，满足特定的商业目的和需要；破产管理人亦可以通过签订合同的方式控制执业风险。基于服务合同要求破产管理人承担违约责任，是市场主体实现私法自治的重要手段，应受到相当的尊重。对于违约责任，破产管理人承担民事责任的标准是游动的，由当事人理性选择。