2018纠纷与规则的沟通

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　　[内容提要]基层法官承担着法院系统大部分的审理任务，他们在案件审理过程中都在不自觉地运用着法律解释的技艺，努力地在解决民众纠纷和维护规则之治之间寻求契合公正的平衡点，在法律不确定性的空间中施展裁判的技艺，经历着确认事实、寻找法律、作出判决的过程。而纠纷与规则的沟通融合，需要一个交流的平台，一个寻求法律理性的切入点。本文从基层法官的视角切入，通过实证案例的成功运作分析他们在审判工作中的解释过程及其中起作用的具体因素，从艺术的高度来赏析他们的解释活动，进而唤起法官职业共同体中个体和集体“自觉”运用法律方法的意识，最终形成一种解决纠纷与维护规则之治优势互补的法律思维模式。　　[关键词]：解纷; 规则; 解释; 艺术
　　法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。
　　——十七世纪英国大法官柯克
　　在一个法治社会，公众对法官判决有着类似于对法律信仰的内在机理，同时法官的判决能有效地催生这种法律信仰的内在机理。但是法官，特别是基层法院的法官们所面临的案件都具有千差万别的特殊性，而规则在形式上总是统一的，如何在恰当解决具体纠纷的过程中适用普遍性的规则呢？这就需要在纠纷与规则之间进行沟通和平衡，而位于司法第一线的基层法官就是这种沟通和平衡的大师。基层法官在日常工作中承担着解决纠纷的任务，必然地需要对相关的法律事实的认定和法律规则的选择做出解释和论证。然而在我国，法官的法律解释权处于一个尴尬的境地，在现有的法律解释体制之下，法官是不享有解释权的，这根源于我们关于司法的固有观念，即法律适用只是将法律事实与法律规则对号入座。这种观念与我国法官解释的现状相互对应，即在我国任何一个特定的案件中，法律解释者往往是一个“无面目的法官”[1]，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等，在我国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者，所以法官很少意识到他们在进行法律解释。[2]
　　但是，法官对法律的解释是天然的，在人类追求司法公正这一永恒价值目标的过程中，法官“是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘世”。[3]申言之，法律不经解释无法自动适用于个案判决，法官做出解释是形成裁决的逻辑前提。同时，正是由于法律解释在西方的法律学是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”，所以司法才能通过这一套技术、法律知识、法律传统和政治权力相抗衡，也正是在这个意义上我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”[4]法律的这种艺术性体现在法官释法的过程之中，虽然法官在运用这种技艺的时候还呈现出不自觉的状态，但司法确是一种实践艺术。
　　艺术追求是一种对表现元素有秩序的、和谐的排列和有机的组织，这个过程给人们审美的享受，呈现出一种超理性的色彩，对于司法活动同样如此，在我国历史上，“对于宋代知识分子来说，处理好一件婚姻、田土、财产纠纷，并不是一件轻松的事。如何摆正天理、国法、人情之间的关系，这便是一种艺术。”[5]当下我们将基层法官的解释称为“艺术”，意指法官的审判活动中的解释行为经过长期的历练、运用和体悟，达到了一种庖丁解牛的境界，以无厚入有间，在规则与解纷之间随意游走，于不知不觉间实现着法律的秩序与和谐之美。在此，我们将对法官的这种解释艺术进行全面系统的剖析，进而唤起法官职业共同体中个体和集体“自觉”运用法律方法的意识。
　　一、法官解释艺术的空间——从简单案件、一般案件到疑难案件
　　目前我国人民法院受理的案件80%在基层，80%的法官和其他工作人员在基层[6]，基层法官面临的案件呈现出数量多、类型繁琐复杂、矛盾突出等特点，他们适法的过程正是凭借现有的司法知识、技术与现行司法制度沟通的过程。史蒂文·J·伯顿从法官的视角出发将案件按照法律的目的分为简易案件和疑难案件，并认为“疑难案件和简易案件的不同只是一个程度问题”，[7] 而疑难案件总是更能引起人们的兴趣，因为它们更可能到达上诉审法官手中，并形成立法。沿着伯顿的思路，如果我们按照法官在推理过程中形成法律事实和法律判断的差异程度来划分，则可以将基层法院的法官所面临的案例归纳为三个类型：简单案件、一般案件和疑难案件。在这三类案件中，法官都在不自觉地运用着解释的高超艺术。
　　（一）简单案件，是指案件事实和规范相适应，通过推论可以直接得出具有唯一性的结论。
　　从近年基层法院受理各类案件的类型和数量来看，简单案件在基层法官们办理的案件中占绝大多数，如婚姻家庭、人身损害、相邻关系、房屋租赁、土地承包、买卖合同等大量案情较为清楚，诉讼标的较小，可适用简易程序审理的案件。通过调查，大部分法官对于办案总数65％以上的简单案件的审判都能做到驾轻就熟。当然针对这种法律事实和法律选择相对简单的案件类型，法官并不像自动售货机一样没有丝毫的能动性，相反他们在案件事实形成阶段就不自觉地动用作为法律人的智识资源来展开思维和判断了，而结论早在法官进行法律判断之前就已经形成了。法官在简单案件审判中的法律解释是其解释艺术的一个缩影，在每一个看似简单的审判实例当中都映射着法官娴熟而精湛的解释艺术的深厚积淀，相比较而言最能展示法官解释艺术的就是一般案件的审理。
　　（二）一般案件，是指案件事实和法律规范之间有距离，需要法官不断地在事实形成与规范选择之间进行反复游走，切磨且硺，进行详细的论证之后得出一个最能契合公正的纠纷解决方案。下面，我们以一个案例作为框架，来具体分析一下法官在进行法律解释的过程中如何运用解释技艺的：
　　[案例1]2004年11月12日，余毅与杜建明等人在本市硚口区六角亭北巷一露天赌场以赌单双的形式赌博。在杜建明当庄时，余毅认为杜建明“出老千”骗钱，致使自己输了人民币8000元。遂于当晚23时许，邀约艾俊、王超赶到其赌博处，将杜建明带至本市兰陵路江边的一卡拉OK包房内，后被告人艾俊离开，余毅及王超等人以从杜建明身上搜出遥控器、并以出老千为由，向被害人杜建明索要人民币25000元，后余毅将索取钱财的数额降至18000元。杜建明将随身携带的3000余元交给余毅本人后，又被迫要其两个朋友送来人民币3500元，交给余毅等人。次日凌晨2时许，余毅等人要杜建明在他人写下的11500元欠条上签字按印后，才让杜建明离开。
　　2005年12月22日晚上7时许，余毅、艾俊伙同王超持上述欠条，来到杜建明家中，以向杜建明索取欠条上的欠款为由，将其从家中带出。杜建明称其有朋友住在民众乐园后面可向他借钱时，余、艾等人将他带至民众乐园后面的华夏旅社等候，后杜建明的哥哥杜望明打电话询问其方位时，告诉了其所在位置后，余、艾等人又将杜建明转移至硚口区长航二招一房间，继续索要欠款，其间，余、艾等人还采取强迫杜建明反复洗冷水澡的手段逼迫还款，并多次直接与杜望明通话，以语言相威胁，向其索要人民币11500元，后谈定交付人民币3000元放人。次日凌晨3时许，由艾俊守住杜建明，余毅及王超来到杜望明家附近拿到3000元，又回到长航二招让杜望明写下8000元的欠条后，将杜建明放走。
　　公诉机关指控被告人余毅犯抢劫罪、绑架罪，被告人艾俊犯非法拘禁罪，合议庭对公诉机关指控被告人艾俊犯非法拘禁罪不持异议，对被告人余毅的行为构成何罪，形成了几种不同意见，最终选择了其中一种最具说服力的观点。法官在面临这个案件时，从接触案件事实到最终形成法律判断，做出判决，其间经历了如下环节：[8]
　　1、建构小前提的准备
　　法官从案件事实出发，并在其经验和知识的基础上评价事实。公诉机关根据侦查机关提供的事实向法院提起公诉，此时，公诉机关已经形成了对案件事实的初步评价。法官在此基础之上，在自己知识背景之下动用法律智识的资源，对这些事实进行了过滤和甄别。
　　来自大量法律适用的审判经验和阅历告诉法官，何种事实的特点对形成法律判断可能是关键的，于是法官对案件事实进行了取舍，选取了那些对法律判断是重要的细节，而舍弃了无足轻重的部分。如本案中行为人第一次限制他人人身自由的动机是为索取赌债，当场取得钱财的数额是人民币6500元，并强迫被害人写下11500元的欠条，而其输出赌资数额是人民币8000元；行为人第二次采取限制人身自由的手段，向第三人索要钱财并实际取得人民币3000元等等细节，这些事实细节的筛选都是为后来得出法律判断的小前提所做的必要准备。
　　2、建构大前提的准备
　　法官根据上述事实的特点在法律制度上寻找有关规范依据，即能够准确涵摄这些事实的刑法典条文和相关解释性文件，这就必需对规范文本进行解释。法官对规范文本的解释应把文本与事实放在一个正确的关系中，正如对该案所涉及的抢劫罪、绑架罪和敲诈勒索罪的相关条文的解释，这几个罪名的独特性及相互区别是解释的核心，而这几个罪名的独特性和区别的分析，又不是纯理论上的探讨，而是以上述事实细节的选择为基础的。
　　案件事实（1）：行为人第一次限制他人人身自由的动机是为索取赌债。
　　对应法律规范：《最高人民法院关于对索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债，非法扣押他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
　　由于本案中行为人索得的数额低于其实际赌输得数额，所以这个行为的大前提在这一环节就确立了，直接依照刑法238条的非法拘禁罪来处罚就行了。如果假设他索得的数额高于其实际赌输得数额，超出的数额的性质应如何认定呢，这就需要进入下一个环节来确定该案件事实的大前提了。
　　案件事实（2）：行为人第二次限制他人人身自由是为了非法占有他人财物，同时采取了一些威胁举动，最终从第三人处得到人民币3000元。
　　对应法律规范：《刑法》263条关于抢劫的规定（罪状是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物）；《刑法》第239条关于绑架罪的规定（罪状是以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质）；《刑法》第274条关于敲诈勒索罪的规定（罪状是以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物）。
　　该事实的特殊性在于我们无法直接将其归入某个特定的法律规范类型，申言之，此时法官无法确定与之对应的大前提，只描绘出三种可能性的方案，而最终选择哪种法律规范作为法律判断的大前提，只有进入下一个环节来明确了。
　　3、来回比较事实与规范的基础上最终形成大小前提
　　经过了第一个环节——以规范蓝图为背景从事实中选择那些适合规范应用的要素，和第二个环节——以上述要素为基础寻找法律规范中的解决方案，得出了确定的或不确定的方案，法官现在的任务就是针对那些不确定的方案，确定三种可能性的方案中，何种文本的规范陈述对于该个案是合适的。为此，法官必须在个案的规范方面和事实方面来回比较、反复关照，以便形成确定的大小前提。具体而言，本案中法官进行比较和关照的参考因素主要是：
　　（1）抢劫罪、绑架罪和敲诈勒索罪的罪质与惩罚力度。
　　抢劫罪和绑架罪侵犯的是双重客体，即人身权和财产权，社会危害性相比较侵犯单一客体财产权的敲诈勒索罪而言是严重的，所以对抢劫罪和绑架罪的量刑也较敲诈勒索罪重得多。以本案的具体情况论，若余毅的行为构成上述三种犯罪，则量刑幅度分别为：3年以上10年以下；10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；3年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可见大前提的选择对当事人承担的责任后果具有很大的影响。
　　（2）罪刑相适应的刑法理念。
　　罪刑相适应原则又称罪刑相当原则、罪刑均衡原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。[9]归根到底是指对犯罪人适用的刑罚的轻重与其罪行的轻重相适应。罪刑相适应的刑法原则根源于人类心底亘古永存的公平、正义理念，它具有超越现实的绝对指向，可以引为法官从事刑事审判的最高准则和终极追求。所以，在本案的解释过程中，给余毅以与其行为危害相当的刑罚，是始终高悬在法官的头脑当中的信念，法官正是在其指引之下在案件事实和法律规范之间进行反复的对照和权衡。
　　（3）本案行为人的行为与三罪客观方面的比较。
　　在与抢劫罪和绑架罪的比较中，本案法官最终选择了《刑法》第274条关于敲诈勒索罪的法条作为大前提，其论证过程如下：余毅采取威胁手段向被害人及其亲属索取钱财，具有非法占有的故意，虽采取限制他人人身自由手段，但在取得部分钱财后主动将被害人放走，并没有威胁被害人人身安全，而且本案系事出有因，并不具备立法中对绑架罪规定是被告人纯粹应具有非法占有的故意，并对被告人的人身安全进行威胁，被告人所实施犯罪行为的罪质与绑架罪的罪质不能相适应，其虽对被害人采取威胁的手段，但不是当场劫取被害人的钱财，不符合抢劫罪的“两个当场性”即当场使用暴力、当场取得钱财的构成要件，故被告人余毅的行为构成敲诈勒索罪。
　　4、得出结论
　　法律判断是上述三个环节的逻辑结果，也是对事实和规范反复比较、考量的结果，即从规范的视角评价事实行为。具体到本案，就是法官在确立法律判断的大小前提之后，按照逻辑三段论的形式推导出来的法律判断：敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为；被告人余毅的行为符合敲诈勒索罪的构成要件；所以，余毅的行为构成敲诈勒索罪。
　　经过了上述四个环节，本案法官终于将案件事实涵摄于法律规则之下，通过大小前提的确定经由逻辑推理，成功地解释并适用了法律，做到了罪责刑相适应，使遭到破坏的社会关系得以弥补和重建，社会秩序得以维系。而在这一过程当中，法官的解释艺术也得以充分展示。
　　（三）疑难案件，是指案件事实缺乏法律规范的涵摄，换言之，案件事实处于现行法律的漏洞之中，无法进行法律判断。此时，法官就要动用实质推理来进行漏洞填补了，这个过程涉及到社会利益的平衡、价值的冲突解决以及具体而高超的解释方法，总而言之，这是法律解释艺术的边缘地带，解释的成分较少而利益和价值考量的内容较多。“因为，在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系，法官不仅要对案件事实做出解释，而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念做出解释。”[10]在审判实践中，对于此类“烫手的山芋”，不仅要“找法”，还要对法律抽象性、概括性的特点被复杂事实弄得粗略模糊的现状，运用法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术消除法律冲突，对不同的利益主体和价值取向进行全方位判断，从而为裁判提供最终正当的理由。在具体运作中，可以通过在制定法中发现法律，达到“辨法析理”的境界，根据法律的精神和个案的实际，对冲突的利益进行协调和平衡；也可以在成功判例中发现法律，摆脱事实发现与法律寻找的艰难处境，合理消除成文法的缺陷体现司法解释的技艺。