2018表见代理制度研析

6201146

　　内容摘要：表见代理制度是民法上一个重要的制度。而大陆法系和普通法系对表见代理的本质有不同的规定。我国《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第四十九条才规定了表见代理制度。本文通过对表见代理的特别构成要件和表现形式的分析，阐述了表见代理的法律适用，指出了我国目前表见代理制度方面存在的不足，提出了若干立法建议和设想，以期对完善我国的表见代理制度有所裨益。
关键词：表见代理; 本质; 构成要件; 表现形式
一、表见代理概述
(一)表见代理的概念
表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见代理的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有代理权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓表见代理，是指无权代理人的代理行为虽无代理权而有使第三人相信其为有代理权之事由，依法应由被代理人直接承受其后果的无权代理”⑶。也有表述为“所谓表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度”⑷。
虽然表述不一致，但含义大同小异。一般认为，表见代理是无权代理的一种，是指行为人在无代理权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知道真情而信其有代理权，法律即根据可信的正当现由视之为有权的代理。无权代理有广义和狭义之分，表见代理属广义的无权代理，狭义的无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。
表见代理制度源于德国民法典，大陆法许多国家如瑞士、日本以及我国台湾地区先后承袭德国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见代理的概念，日本和我国台湾“民法”明确使用了这一概念。在英美法系中，更没有表见代理的术语，与之相关的是“不容否认的代理”(有称作“不可否认的代理”)，意指即使没有明示的委托，但如果委托代理人的行为显然表明代理人是授权代表他行事的，那么委托人也同样将由于代理人所签的合同而受到约束⑸。也就是指善意第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任。其意义与表见代理制度大体相同。
(二)表见代理的本质
关于表见代理的本质，大陆法系和普通法系的代理法上的规定是不同的。在大陆法上，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意见为前提，而表见代理却没有本人的授权，表见代理并不直接体现本人的授权意思，因此本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力。其效力系被法律拟制的结果，所以它又是一种有效代理。在普通法上，其代理法所归纳的代表权的类型中，表面授权是产生代理权的原因之一，(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具有授权的表面特征或假象，而并未实际授权)，它并不以表见代理是有效代理的例外。表面授权是作为一种产生代理权的当然的法律事实而存在，不容否认的代理在本质上是一种有权代理。
由此可以看出，大陆法的表见代理是无权代理，但产生有权代理的效果，而普通法的不容否认代理本身是有权代理，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见代理强调善意取得第三人有足够的理由相信行为人有权代理；不容否认代理强调本人对这种行为的后果不能否认。但无论如何，不容否认代理与大陆法上的表见代理制度在功能上是接近的⑹。
二、表见代理制度的价值取向。
一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值取向，制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。
代理制度以私法自治的扩张和补充为目的，代理权的存在是代理关系成立的必要条件，无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，这是代理制度的重要原则，其目的在于尊重被代理人的意志，维护其合法权益。但代理人制度关系本人与相对人双方利益，在表见代理情况下，若完全尊重本人的意志，势必将损害善意相对人的利益，若保护了相对人的利益，又将损害本人的利益，此时，即面临在两个对立的利益状态之意进行价值选择的问题，那么，我们该如何选择呢？我们无论选择保护哪一方，对另一方来说都是不公平的，这本身就是一个两难的选择，我们要做出正确的选择，就必须首先对双方进行利益衡量。笔者认为，在第三人(相对人)的利益中，包含了交易安全、诚实信用以及维护代理制度等更重要的价值因素。试想，善意第三人基于正当信赖而与表见代理人为法律行为，如果不考虑相对人的利益，则势必引起一般人不欲与代理人交易，不仅社会交易受影响，代理制度也将有名无实，难以实行。这种情况下，本人可以轻易地否定一项交易，使交易安全难以保护，而且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动的，如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的“帝王规则”——诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。反过来，如果忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。但是，随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制。自愿原则从来都不是一个绝对的法律原则，如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制。相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。通过以上分析比较，笔者认为，两种价值的衡量结果是不言而喻的。因此，我们应牺牲本人利益来保护善意取得相对人的利益，这是价值选择的结果。况且，笔者认为，表见代理并不是旨在保护第三人的利益，而是通过它在交易上由正当理由的信赖利益予以保护，进而保护交易安全。这正是表见代理制度立法目的的之所在。正如有学者所言：表见代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会集体利益的交易秩序的价值⑺。目前，许多学者认为“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调⑻”。我们认为，这不是动、静之协调，而是以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会动的交易安全，这也符合现代‘民商法’由静到动的走势，是价值选择的必然结果。
三、我国表见代理制度的发展及渊源。
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。有学者认为，该规定即我国的表见代理制度，65条第3款系因授权不明而形成的表见代理，第66条第1款第三句话系容忍授权代理这一特殊的代理类型⑼。但，也有学者否定《民法通则》承认表见代理，认为其立法本意在于因本人有过错，而使本人与代理人一起承担连带责任，并未采纳表见代理制度⑽。笔者同意后一种观点，理由有三1、委托授权不明本是构成表见代理的充分要件，表见代理是由本人承担有效代理的法律后果。（即本人对第三人承担授权责任，首先是负履行责任），而《民法通则》的立法本意则是被代理人与代理人负连带责任。这与表见代理的后果归属是不相符的。2、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，《民法通则》以本人的追认为有效代理的必要条件，显然也不符合表见代理的立法原理。3、本人对无权代理行为不作否认表示的，视为同意，实质上是默示方式的代理权授予，本质上已转化为有权代理，而不是表见代理。因此，《民法通则》并未规定表见代理代理制度。
最高人民法律1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释》中规定，如果合同签订人持有被代理人的介绍信，或用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同，应视为被代理人授权合同签订人代理权。这一规定的法律后果与表见代理是相同的。《解释》又规定：“对借用其他单位的业务介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同，出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任”。这一规定，完全不考虑交易安全和相对人的利益；是与表见代理不相符的，虽然还规定，如果“借用人与出借单位有隶属关系或承包关系，且借用人签订合同是进行正当经济活动，则可不作无效合同对待，但出借单位应与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带责任”。但是，对借用人与出借单位是否有隶属关系等的不同对合同作有效与无效的不同处理，反映了当时我国对表见代理制度认识上的欠缺。并且这种规定产生的法律后果与表见代理亦不同，已如前述，因此，笔者认为，该司法解释仍未确立表见代理制度。（该解释现已废止）。
1999年10月1日起施行的我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人的，该代理人行为有效”。至此，我国正式确立了较完整的表见代理制度。虽然有学者认为我国的规定太为抽象，易于导致过于弹性的实践，但这毕竟是一个重要的开端。
四、表见代理的特别构成要件
表见代理首先是一种无权代理，因此，它初应具备构成代理的一般形式要件以外，还须代理人实际上无权代理，这些都是自不待言的。我们这里讨论的是它的特别构成要件。笔者认为，表见代理的构成，必须符合两个特别要件：
㈠、须客观上存在足以使第三人相信无权代理人具有代理权的事由。
这里所谓的是由，即指无权代理人有被授予代理权的外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见代理的权利外观”），这是成立表见代理的客观依据，基于此，交易相对人才可能信赖，且其信赖才有正当理由，对相对人来讲，相对人有正当的理由信赖无权代理人有代理权。这一要件的成立往往都有本人与无权代理人之间存在某些事实上或法律上的联系，比如本人与代理人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、代理人持有本人发出的证明文件、本人已向相对人为授权通过（实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及代理权终止后，本人未及时通知相对人等。这将在下文详述，至于客观事由是否存在，应由第三人负举证责任。
㈡、须第三人（相对人）主观上为善意且无过失。
所谓善意，是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。所谓无过失，指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人的义务。也就是说第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。法律责成被代理人为表见代理人的无权代理行为负责的目的，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益，如果相对人非出于善意或有过失，则不值得法律保护。国外及我国台湾地区的表见代理制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见代理。我国《民法通则》第66条第4款也有类似规定。需要说明的是，在举证问题上，对此采取的是事实自证的方法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使其相信代理人有代理人的客观情形，即推定为善意且无过失，被代理人要否定表见代理的成立，则须举证证明相对人为恶意或有过失。特别要强调的是，除了这两个要件以外，还有人主张“本人具有可归责性”，即被代理人对代理权表象的形成有过失，也是构成表见代理的要件，否则不构成表见代理，甚至将表见代理的概念定义为：由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无代理权的行为人具有代理权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果归属于本人的无权代理⑾。笔者认为，这种观点是不正确的，前面我们已经分析过，表见代理的首要价值目标是保护交易安全，这是经过价值衡量并进行选择的结果。如果认为被代理人有过失时才构成表见代理，一方面会不适当地限制表见代理的适用范围，另一方面；对善意相对人的要求也过于苛刻，即相对人须负举证责任，证明其相信代理人有代理权所基于的客观情形的存在，是由于本人的过错造成的。会使得表见代理很难构成，使设立该制度的目的难以实现。从大陆的许多判例和学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错，本人都应承担表见代理的责任⑿。我国《合同法》在起草过程中，对此也存在着不同的看法：一种意见认为，应当以本人过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不考虑本人是否有过错。《合同法》最终采纳了第二种意见。虽然表见代理大多数情况下，本人是存在过失的，如授权不明，容忍授权等，但也有本人不存在过失的情况，例如：本人甲授权已代售一房屋，底价8万元，而乙则以7万元卖于丙，此案底价系交易秘密，本人甲不可能告知他人或将代理权的限制载于授权证书中，乙超出范围行代理行为，本人甲和相对人丙均无过失，显然也构成表见代理，因此，表见代理的成立并不以本人主观上有过失为必要。当然，本人的主观心态并不是对表见代理的构成全然无关，而可作为衡量其客观表见与第三人主观是否善意的佐证。另外，本人主观过失在处理本人与无代理权人内部追偿责任关系时，也是判断代理人承担责任大小、赔偿损失多少的重要依据。
五、表见代理的表现形式。
表见代的形式是从表见代理发生的原因所作出的归纳，这些原因也是第三人足以信赖的客观事由。我国《合同法》规定了三种形式，即“没有代理权”、“超越代理权”、“代理权终止后”。其实从广义来讲，后两种包含在第一种之中，这样的规定，似乎不太科学。结合大陆法其他国家的规定，实践中主要表现以下几种形式：
㈠、因本人的表示行为而产生授权表象的表见代理（可以叫授权表示型）。
指本人用自己的言语、行为表示授予他人代理权而实际未授予，或知道他人以自己名义为代理行为而消极地不作反对表示。