2018试论诉讼中和解制度及其完善

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　　诉讼中和解是民事诉讼中的一项重要制度。由于和解能及时解决纠纷，大量减少讼累，故世界各国民事诉讼大都规定了和解制度。我国民诉法亦已有相关规定，但过于简陋，短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容，从而在司法实务中令人颇有难以操作之感。现代市场经济的高速发展导致纠纷的日益扩张，审判制度中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此，对诉讼中和解制度进行理论体系和立法、司法运用的探讨无疑是极为必要的。
一、我国民事诉讼中和解制度的现状及存在的问题
我国民事诉讼法所规定的当时人和解制度包括两个内容，一是诉讼中和解，二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续，其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解，民诉法第211条已作了相当明确的规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完善，无需赘述。而对于诉讼中和解，民诉法仅在第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定，导致对该制度的运用缺乏规则。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题详加探讨。
在我国民事诉讼实务中，当事人达成和解协议后，程序上一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序。在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系，并要求当事人按照和解协议全面履行，但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况存在不少弊端，使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性①。除法律条文简陋之外，我国的民事诉讼价值观对于上述问题的产生也有重要的影响。首先，我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的自治是其必然结果。虽然民诉法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但给当事人的处分行为设定“法律范围”，正是代表国家的法院进行干预的基础②。处分权是当事人所专有的权能，既只有当事人才能以请求一定内容的判决，变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序，此既为“不告不理原则”。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定，而且当事人也有变更诉讼标的和终止诉讼的决定权，如撤回诉讼、承认或放弃请求、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束③。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此，民诉法在修订时亦未能诉讼中和解制度予以周全的设计。
其次，诉讼中和解与调解的功能差异与制度协调。法院调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益争议平等协商、达成协议，从而解决纠纷所进行的活动④。法院调解有两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动：其二，法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，做出了颇为详尽的规定。相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。在法院调解颇为盛行之时，有人似乎认定为诉讼中和解制度的功能已为调解制度所吸收，无需再详加规定，从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解与法院条几毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行一致陈诉的行为⑤。而所谓调解过程，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。诉讼过程中，但是人双方在互谅互让、意图友好解决纠纷的情况下通过订立和解协议来终结诉讼，这是他们平等自愿的对其实体权利和诉讼权利进行自由处分的方式，从而极大的减少了诉累，既利于市场交易的快速进行，也有益于化解经济生活中的纠纷。而当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话，或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。此时由不站在当事人任何一方的第三者居中说合，帮助双方交换意见，或者在明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案，往往能够促进当事人形成合意。
再次，制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围。由于我国理发并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调节制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新起诉的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度功能边荡然无存了。
二 、 诉讼中和解制度的社会功能
在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求司法机关更注重纠纷解决的社会效果，审判制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况零花多样的加以解决的作用。因此，诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度而倍受重视。
诉讼中和解的作用是由合意这一本质要素所决定的，与第三者做出有拘束力的判决无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题，当事人能够立即进入诉争问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人合意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决方案能够更贴切的反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。
我国地广人密，民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题，有限的审判机关和四级两审的审级制度，以及单一的审判制度已不堪受案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹：调解制度虽然在一定程度上加快了纠纷解决的进度，且渗入了当事人自愿、平等的因素，但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视，尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此，重整我国民诉法中的诉讼中和解制度，并使之与其他审判制度相辅佐，充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用，从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果，理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。
三 、我国诉讼中和解制度的立法完善
综观世界各国的民事诉讼法，大都规定，除法律规定的特殊案件外，当事人有权通过和解解决他们之间的民事纠纷。但各国对于诉讼中和解的时间、方式和效力等的规定各有差别。我国虽已有较为完备的法院调解制度，但与其相辅佐的诉讼中和解制度的完善亦不容忽视，因此，在我国民事诉讼私法实践的基础上，总结以往的经验，并借鉴国外的相关先进立法例，对我国民诉法上的诉讼中和解制度从立法上或司法解释上予以完善是极为必要的。
（一）、诉讼中和解的时间。美、英、德三国法律规定的和解，是指诉讼当事人在诉讼开始之后，法院做出判决之前的任何时间，通过协商，达成协议，解决争议，终结诉讼的活动。法国法律规定，和解是当事人用以结束已发生的争执或防止将发生的争执的契约，因而没有时间限制，既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼发生之前进行⑥。我国民诉法第51条并未明确规定诉讼中和解的时间限制，但在第211条中所规定的执行中和解显然有其特定的和解时间，因此，应对第51条的诉讼中和解的时间作限制解释，规定为起诉后，判决做出之前。
（二）、诉讼中和解的方式。综观世界各国关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或核准的和解。如法国民诉法之规定，第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。如德国民诉法之规定，当事人双方可以不在法庭主持下，自行达成和解协议。这类和解称之为法庭外的和解。就我国而言，当事人庭外自行和解的情况虽然存在，但庭内和解的现象居多，而且在实践中大多记入笔录，尤其在上诉案件中更是如此外，司法实务还有一种情况值得注意，既民事纠纷的当事人为达成和解的合意，往往需要法院予以适当的引导，其原因是我国民事诉讼的各项制度缺乏了解，因此，法院在诉讼过程中为促使当事人达成和解，充当合理的信息传递人，并接受当事人有关法律问题的咨询。淡然，这种情况与法院调解过程中的法院主持调解还有所不同的，法官并不参与当事人之间的和解方式、和解内容等。本文认为，我国民诉法可将诉讼中和解的方式规定为：当事人达成和解协议后，必须记入法庭笔录，并经由法院核准，而无需再由一方当事人撤诉这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式，从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。
（三）、诉讼中和解的效力。因和解方式不同、和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两个部分，一是终结诉讼的效力：二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是具有终审决的效力：二是具有执行文书的效力。我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力，故也谈不上既判力和执行力的问题。而上诉效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法司务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用出现混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力做明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉：亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时，对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解，亦应使其具备与确定判决同等的效力。