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论 文 摘 要
在由计划经济向市场经济过渡的进程中建立起来的中国公司法定代表制度,具有其区别于其他国家的特色,在市场经济体制逐步发育的今天,其弊端日益凸显,因此有待完善。本文通过对中国公司法定代表人制度的分析，总结出法定代表人制度的特点及弊端。目前，关于公司代表人的法律地位和性质在学理上形成了不同的派别，比较有代表性的观点有两个：一个是代表人说，另一个是代理人说。我国法定代表人制度的理论基础是代表人说，但是与其他大陆法系国家相比存在着很大差距。中国公司法定代表人缺席完善包括很多，有中国公司代表人的选择，监事代表缺席及其在中国的建立情况等前提。公司代表人权力行使的限制也应当有规定。因此许多学者对这一制度的完善提出了不少建议，如建立监事代表制度等，但推动实践发展还尚显不足，应当加强理论建议，来指导实践。
关键词：公司代表人 公司关系; 绝对“法定”、“独任”
引; 言
随着我国现阶段改革开放的深入，计划经济向市场经济过程中，我国的公司法定代表人制度具有中国社会主义的特色。关于法定代表人的含义、现状、及中国法定人制度的理论基础及其弊端及如何完善等方面进行阐述。
一、中国法定代表人的含义及现状
（一）中国法定代表人的含义
中国法定代表人制度是在中国由计划经济向市场经济过渡的进程中建立起来的。在计划经济一统天下的时代，中国企业完全是政府的附属物，是国家经济的一个单位。他们的生产、销售、利润的分配以及企业领导的任免都由政府统一管理，企业自身没有什么“独立人格”，也没有存在的必要。这一时期的企业立法也带有浓厚的计划经济色彩：既没有“法人”的概念，当然也无从产生“法定代表人”。这种否认企业作为独立主体参加民事、经济法律关系的客观存在的状况，一直延续到1979年党的十一届三中全会以后才得以改变。1979年以后，随着商品经济与市场经济活动的广泛，人们意识到必须确立企业的独立人格，并赋予企业代表人完整的代表资格。因此以后颁布的一系列企业立法形成了中国法定代表人制度的雏形。
1979年我国颁布的《中外合资经营企业法》和1983年的《中外合资企业法实施条例》中规定，合资企业的形式为有限责任公司，其董事长是企业的“法定代表”。①1981年颁布的《经济合同法》中首次适用了“法定代表人”的称谓。②1983年的《国营工业企业暂行条例》中规定，企业是法人，厂长是“法定代表”。③1985年的《公司登记管理暂行规定》中规定，公司是法人，董事长或经理是“法定代表”。④1986年，《中华人民共和国民法通则》颁布，该法充分吸收了以往的企业、公司立法的成果以及实践经验，第一次以基本法的形式确认了法人制度和法定代表人。《民法通则》第38条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，同时还规定了法定代表人行为法律后果的归属：（1）法定代表人的行为引起民法上的后果由法人承受;(2)如果法人的违法行为还导致了刑事责任和行政责任的，法定代表人可能要承担刑事和行政责任。
《民法通则》颁布之后，有关“法定代表人”的条款，广泛见于各种法律、行政法规、地方规章和最高人民法院的司法解释中。如今“法定代表人”已经扩大为一个具有域外效力的概念。
1993年，我国《公司法》颁布。该法规定，有限责任公司和股份有限公司的董事长、不设董事会的执行董事是公司的法定代表人。但对于“法定代表人”的含义仍未作出明确的规定。
通过对我国有关“法定代表人”立法问题的回顾，可以这样来概括：在我国公司制度中，所谓“法定代表人”是指：依照法律或者公司章程的规定，经公司登记机构核准登记注册，代表公司实施法律行为的负责人，其行为后果由公司承担。
对于公司的法定代表人的“法定”二字，在学术界有两种观点：一种认为公司的法定代表人首先由法律作出规定，法律对此没有规定的由公司章程做出规定。另一种观点则认为，法律和公司的章程都可以对法定代表人作为规定，只要在二者之中选择一个即可。因此，持有后一种观点的人认为公司的章程可以规定法律规定的法定代表人以外的人，如公司的总经理、经理等。
实际上在《公司法》正式颁布以前，国家经济体制改革委员会等十几个部门1992年联合颁布的《股份有限公司规范意见》中就规定：“董事长是公司的法定代表人。董事长不能出任法定代表人，由公司章程做出规定。”而《公司法》并没有对董事长无法出任公司法定代表人的情况做出规定。从法定代表人制度的立法宗旨和法律体系的统一性来看，对于公司法定代表人中“法定”二字可以理解为：公司的法定代表人根据法律规定由公司的董事长担任，只有在相关法律对此未作规定，或者董事长不能出任或出任不妥当的情况下公司才能通过章程规定经理为公司法定代表人。
尽管学术界在探索公司法定代表人中“法定”的含义时，认为公司的章程在特殊情况下可以规定董事长以外的人担任公司的法定代表人。但是在实践中，我国的公司根本无权自主选择法定代表人。如果出现公司的董事长不能出任或者出任不当的情况，公司可以通过改选董事长的方式予以解决。可见，公司章程能够改变的是董事长的人选而不是董事长是公司法定代表人的强制性规定。
（二）中国法定代表人的现状
表1：中国企业家调查系统,企业负责人产生途径 ; （1998年）
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主管部门任命
董事会任命
职代会选举
企业内部招标竞争
其他
总体
75.1
17.2
4.3
1.3
2.1
国有企业
90.9
4.4
2.2
1.2
1.3
集体企业
73.3
11.7
11.7
1.2
2.1
私营企业
27.6
37.9
3.5
;
31
联营企业
47.1
47.1
2.9
;
2.9
股份制企业
27.2
60.08
8.1
1.5
2.4
外商投资企业
31.3
62.7
1.5
1.5
3.0
港澳台投资企业
17.1
80.05
2.4
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表2：中国企业家调查系统,企业负责人产生途径; （1993至1994年）
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总体情况
国有企业
集体企业
外商投资企业
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1993 ; 1994
1993 1994
1993 ; 1994
1993 1994
主管部门任命
85.8 75.3
92.2 ; 86.0
75.3 58.4
48.6 ; 33.3
职代会选举
主管部门任命
6.3 ; 9.0
4.4 7.4
16.8 21.4
2.2 5.0
投标
3.1 ; 2.4
2.7 2.2
5.2 ; 3.1
2.2 1.5
董事会任命
3.8 ; 11.1
0.1 2.5
1.0 ; 14.0
44.9 ; 58.3
其他
0.8 ; 2.2
0.6 1.9
1.7 ;3.1
2.2 2.8
从表1和表2我们可以看出中国公司负责人选任的现状：首先，中国绝大部分企业的负责人都是主管部门任命。其次，“职代会选举”、“投标”并不排除主管部门的最终决定权。尽管主管部门没有直接提名企业负责人,但是,如果“职代会”提名的人选不能得到“主管部门”认可,“主管部门的人事部门”就不会出具申请“法定代表人登记”所必须的证明文件,企业也就无从获得工商登记。再次，集体企业具有多样性,有些集体企业成立之初就是“无主管部门企业”,有些集体企业是私人挂靠政府机构的“假集体”企业,“主管部门”没有任命这些企业的经理人员,并不说明主管机关任免集体企业负责人的传统路径有任何实质性改变。最后，按照法律规定,外商投资企业的法定代表人为“董事长”,经理由董事会任命,而调查显示:48%的外商投资企业负责人由政府机构任命。“主管部门”直接任命外商投资企业负责人缺乏法律根据而不可能成为普遍的实践,但是,如果中方投资者提名董事长或者总经理人选,该项提名需要经过中方投资者所在“主管部门”批准。
二 、中国法定代表人制度的理论基础及其弊端
（一）中国法定代表人制度的理论基础
1．公司代表人与公司关系的两种学说
关于公司代表人的法律地位和性质在学理上主要有两种观点：一个是代表人说，一个是代理人说。实际上，两种学说是对法律不同规定解释的结果，但学说一旦形成又反过来对法律的改革产生了重大的影响。
（1）代理人说和受信托人说
这一学说在英美法系中颇为流行。该学说认为公司法人是法律上的拟制人。公司本身不能进行民事活动，只能通过自然人的行为为之，进而认为公司的代表人只是公司的代理人。公司代表人的行为只是个人行为而不是公司本身的行为，只不过其行为的效力因法律的规定由公司承担。基于这个理论基础，英美法国家公司法运用代理的理论来调整公司与其董事的关系，并以此确定董事以公司名义对外行使权力的范围。
在英美公司法中，董事不仅被看作公司的代理人，而且也被看作是公司的受信托人。英美的判例法认为，董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所负担的义务和职责。因此公司股东做出的公司股份或任何其他种类的财产任由公司董事处分的决议实际上是一种将此种财产交由受信托人处置的决议：也就是说，受信托而对此财产负有管理责任的人必须在授予他们的职权范围内以最适合于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。
（2）代表人说
代表人说和代理人说相对应的。代表人说流行于大陆法系国家，源自法人实在说中的组织体说。该学说认为公司是一种社会实体组织。公司可以从事各种民事活动，公司代表人与公司组织具有同一性。代表人的行为即为公司的行为，两者基于统一人格而存在。公司与公司代表人的关系类似于自然人与其手脚的关系。其主要观点可以归结为两个方面，一是法人是独立的权利主体，有独立的意志，具有行为能力，它可以通过自身的活动去享受权利、承担责任。不过法人的行为能力的实现方式比较特殊，它是有作为其机关的代表人的活动去实现的。二是公司的代表人是构成法人实体的机关，是公司法人的组织部分，它相对于公司没有独立的人格。
在代表人学说下，董事与公司的关系依委任来处理。委任处理事务称为委任事务。就公司和董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任事务是公司财物的管理与经营。根据委任的法理，董事可因委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权。也就是说，董事在委任范围内，为实现委任事务具有很大的自主权。同时，委任还包括：1）委任是当事人信赖的基础，而受信任人和委任人都因对这种信赖关系的建立和存续负有责任；2）董事的善良管理人之注意义务，应是为公司经营及其客观的注意义务；3）受任人（董事）对委任者（公司），应该诚心诚意，忠实于委任者。
大陆法系国家立法在代表人说的影响下，做出如下规定：公司董事、董事长代表公司对外活动，享有充分的权利。有的国家甚至规定公司不仅要对其代表人的正当行为承担责任，对其代表超越了经营范围的行为也须承担责任。法国股份有限公司法规定“在单一委员会体制下，董事会主席和总经理对外代表公司，在不侵犯法律特别授予全体董事和股东大会的权力，不超越公司所营事业范围的前提下，董事长和总经理享有以公司名义在各种条件下进行活动的最广泛的权力。”德国股份公司法规定：“管理委员会拥有代表公司的绝对权力，此种权力如果涉及到与公司进行交易的第三人时。不得予以限制。”可以看出，这些国家强调的是公司代表人与公司法人的人格具有同一性。
代理人说和代表人说的分歧源于英美法系和大陆法系不同的法律传统。其立法目的是相同的，就是规制代表人的行为，从而更好的实现其管理公司的职能。
2．代表人说：中国公司法定代表人制度的理论基础
我国公司法对法定代表人与公司之间的法律关系没有明确的规定。在学术界也有不同的看法，但是大部分学者都倾向于引入委托关系来处理公司与代表人的关系，采用了代表人说。学者对此持赞成观点，理由如下：
（1）我国在法律上，一直有继受大陆法系国家法律制度的传统。这也体现在对法人的本质的认识上。我国一直采用法人实在说，所以，采用代表人说不仅比较适合中国的国情，而且也符合中国人的习惯和法律传统。
（2）信托制度在英美已有百年的历史，在我国还处于起步的阶段，信托的理念还没有深入人心，信托制度并不健全。况且公司代表人与公司的关系有其特殊性，不能完全等同于信托关系。虽然在责任和利益分离方面，公司设计与信托制度颇为相似，但是二者还是有一定区别的。
（3）用代理人说来解释代表人与公司的关系在实际中难以有效调整代表人与公司、第三人的关系。代理人说将公司代表人混同于一般代理人，显然不适合的，它忽略了代表人与代理人的重大差异。 |
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发表于 2018-7-24 19:02:42