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摘要：中国入世之后，已经逐渐融入以市场经济为基本特征的世界经济体系。在贸易自由化的冲击下，中国正在加快改革的步伐。政府职能的转变使得政府的权力空间缩小，权力"边界"后移之后留下的空间，除了部分归还市场外，其余应交由各类社会团体来发挥政府和市场的中介作用。而作为自治性组织的社团，其作用的充分发挥依赖于合理有效的监督机制的执行。本文以反思法理论为指导，试图建立一套立法监督、行政监督、内部监督和社会监督相结合的监督机制。
关键词：;社会团体;反思法;监督机制;自律
社会团体监督机制的研究，是在我国走向法治社会的进程中不可缺少的一个环节。这不仅涉及到市民社会在我国的全面得以建立，从而为政府与公民之间设立起中介的桥梁，而且也真正起到了社会稳定器的作用。近年来，社会团体蓬勃发展，无论在量上还是质上都有了很大提高。然而社团作为自治型的民间组织，一方面由于现有法律法规所确立的严格控制型管理机制，使得社团的活动空间受到极大束缚，社团的效能不能得到充分发挥；另一方面，由于法律法规对社团的建立设置的"高门槛"，未经合法登记的社团在现实中大量存在，由于制度的缺失和人力、物力、财力的限制，登记机关对此只能放任而无法对其进行必要的监督管理。因此，笔者认为有必要对现行社团立法所确立的监督管理机制进行重新审视，以期建立一套适应社团发展需要\能充分发挥社团协调功能的新型监督机制。;
一、反思法的研究方法
德国学者弗兰茨o奥本海预言;"未来的’国家’将是一个自我管理的’社会’"。[1];法律对社会行为的规制应由直接规制转为间接规制，通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题。因此，法的功能应限定于组织、程序、管理权限再分配等规制领域之内。[2];
德国学者图依布纳（Gunther;Teubner）在1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》中，提出法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法。图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律"再实质化"（rematerialization）的倾向，实质法强调国家进行"有目的的、有目标指向的干预"(purposive,;goal-oriented;intervention)[3]。但是，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，随着社会结构日益复杂，社会功能性分化日益加强，法律对一些社会问题不再总能有效处理。这时反思法（reflexive;law）应运而生。反思法通过创建"受规制的自治"(regulated;autonomy)，采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。[4];
通过对反思法的研究分析，我们不难看出反思法理论对社团监督机制的建立具有很强的指导意义。社团监督机制也应以创建"受规制的自治"为原则。社团立法应为社团行为创建一套合理的程序机制，给社团以充分的自由活动空间，让社团实现自我管理；社团可以通过内部监督机制的建立对其行为进行自律，在实现自我管理的同时进行自我约束，确保社团会员单位的公共意愿能够合法实现；行政机关依法对社团行为进行必要的监督管理，监督的重点应在于社团自律不能实现时，对社团违法违规行为进行惩处，对其他社会利益进行救济，以维护社会利益的平衡。除此之外，我们还应注意对其他社会资源的有效利用，建立社会监督体系，从而对社团自治行为进行全面监督。
二、立法监督
目前我国社团立法在行政法规和规章层面主要有：1998年10月，《社会团体登记管理条例》（国务院）。1998年9月，国务院通过了《民办非企业单位登记管理暂行条例》。《基金会管理办法》。民政部单独或者与其他部委联合颁布的主要规章：民政部发布的规章和其他规定主要有《民办非企业单位登记暂行办法》、《民办非企业单位名称管理暂行规定》、《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《取缔非法民间组织暂行办法》、《民政部主管的社会团体管理暂行办法》等；民政部和公安部共同发布的规章有《社会团体印章管理规定》、《民办非企业单位印章管理规定》；民政部与科技部联合制定的《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》等。
在法律层面主要有：《工会法》，《红十字会法》，《公益事业捐赠法》。其他法律中对各种职业团体、行业组织做出了规范的还有教师法、律师法、执业医师法、注册会计师法、消费者权益保护法、妇女权益保障法、残疾人保障法、归侨侨眷权益保护法、体育法、科学技术进步法等等。在法律这一位阶中，对相应行业、部门的社团组织作了一定程度的规范。如律师法第五章"律师协会"以专章对职业协会进行了规范，对律师协会的性质、组织、会员、职责等做出了比较明确规定。
上述法律法规共同构成了当前我国的社团法律体系：首先，是综合性的法律规范，如《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》，其次又具有各种职业性、行业性的专门法律，此外还有各种行政法规、地方性法规、规章。同时，我们也应看到，该法律体系仍很不完善，存在诸多问题。如立法层次不高，三个综合性法律规范仍仅仅是行政法规，缺乏纲领性的基本法律；有关各类职业性、行业性社团的法律层面立法也是从属于该类职业立法，而不是专门针对此类社团的立法。
因此我国必须重新整合现有法律规范。首先，结社作为我国公民的宪法基本权利，应当由一部基本法律--社会团体法进行全面的调整与规范。在社会团体法中应规定如下内容：有关社团的一般规定（性质、范畴、主管机关等）；社团的设立（登记的效力、条件、提交的文件等），社团章程必须具备的内容等）；社团的一般管理制度（社团内部机构，财务制度，章程的修改等）；社团的解散与合并；社团的监督（主要是行政监督的形式和程序）。其次，在社会团体法这一基本法律之下，制定和完善调整各类社团法律、法规。法律层面如证券业协会法、律师协会法、行业协会法等。对具体的该类社团的职能、内部机构设置、会员权利和义务、与其他社团的协作监督及其法律责任等进行规范；在此基础上由法规、规章做出配套规定来具体贯彻和实施上位法律，并且在一定条件下可以做出补充规定。从而形成一套以结社法为普通法，以各类社团立法为特别法，以相应的法规、规章为配套规定的多层次且有机统一的社团法律制度。
三、行政监督
行政监督体系的建立应包括以下几方面内容：行政监督的内容，行政监督的机关和行政监督的程序。
首先，行政监督的内容。目前法律法规对社团的管理十分强调登记管理。社会团体的成立，必须依法进行登记，未经登记的社会团体为非法组织。这种严格的登记制度将大量的社团排除在合法登记之外，现行社团法规以是否登记为主要标准来划分社团的"合法"与"非法"，实际上剥夺了大多数未经登记的社团生存的法律资格。但这只能说明这些民间组织的存在不具有合法律性，却不能表明它们一定不具有正当性。[5]
对于社会团体,政府的功能主要是提供一个常规而有序的法律和制度环境.给予社会团体相当的活动自由度,在社会团体的活动的确侵犯公共利益的时候才给予法律途径的处理。所以，行政机关对社团的监督应主要体现在两个方面:其一，对符合条件的社团进行登记，包括设立登记、变更登记和注销登记。我们应采取自愿登记制。社团可以自由设立，其成立无须政府核准。社团基本法只需规定社团成立的基本原则即可。如规定社团成立目的宗旨不得违反法律法规规定，社团成立应遵循自愿原则，且不得违反公序良俗等[6]。对于自愿进行登记的社团，如果具备法人条件，可登记为法人社团。因此依法成立的社团可分为登记社团和未登记社团。登记的社团分为法人社团和非法人社团。取消原来未进行登记即为非法社团的规定。其二，对社团存续期间的各项活动依法进行监督，对社团违法违规行为进行相应处罚。改变以前"政策上严格，实施上放任"的管理状态。
其次，行政监督的机关。《社会团体登记管理条例》（第六条）规定：民政部门是唯一的社团登记管理机关；"国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位"。由此可见，社团管理条例确立了社团的双重管理体制，其实施者，一重是政府社团登记管理部门，一重是相关行业的政府主管部门，且实质上是以后者为主的体制。
随着市场经济的发展和政府职能转变，这种双重管理体制逐渐显现出不协调之处，成为社团健康发展的桎梏，不利于社团发挥其应有的作用。我们可以设立一个专门负责社会团体管理的政府部门，加强对各类社会团体的依法管理与监督，同时授权社团联合会行使原政府主管部门的大部分职能。这虽然也是一种双重管理，但此种双重管理制度具有如下特点：第一重是社会团体联合会，第二重政府部门，社会团体联合会对社团进行直接管理，专门政府部门－－社会团体部除登记之外对社团实施间接管理。这样可以真正发挥治理的功效，从而实现善治。
社会团体部的内部结构可进行如下设置：秘书处；理事会：基金会理事会，综合性社团理事会，职业性社团理事会，行业性社团理事会，其他社团理事会等；权益救济机构。各理事会成员为各社团联合会。
秘书处职责：登记机构主要负责社团的成立、变更、注销的登记或备案；实施年度检查；;
理事会职责：主要负责全国或本地区社团的发展规划、布局调整、政策制订和协调管理；配合秘书处进行登记监督管理、指导各类社团开展活动；会同秘书处负责各类社团的筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；
权益救济机构：行政救济。对违反相关法律、法规的社团给予行政处罚。
再次，行政监督的程序。;
第一，报告和检查。政府主管机关有充分理由怀疑某社团违反了法律、法规或者章程的，可以要求该社团就业务活动状况或者财产状况提交报告，也可以派遣政府主管机关的工作人员进入该社团的事务所或者设施，并检查其业务活动状况、财产状况或者账簿、文件和其他资料；政府主管机关根据前述规定进行检查时，政府主管机关应当要求其官员向社团的负责人员出示一份文件，说明其享有前述检查权利的充分理由；执行检查的工作人员，应当持有表明其身份的证明，并且必须向有关人员出示。
第二，命令改进。政府主管机关认为社团的设立没有满足法定要求，或者违反了法律、法规或者章程中法定内容的规定，或者其业务活动显然欠缺合理性，可以命令该社团在一定期限内采取必要的措施进行完善改进。
第三，命令解散。如果社团没有履行前述改进义务，同时政府主管机关无法以其他手段达到监督目的，或者社团三年以上没有提交法定提交的业务报告、负责人员名册等或者章程等，政府主管机关可以命令社团解散，撤销其对该社团的登记。在一定条件下，行政主管机关可以直接决定解散社团，如社团违反了法律、法规或章程法定内容的强行性规定，并且即使命令改进也无法期待能够因此发生改进，同时无法以其他手段达到监督目的，这是政府主管机关应当可以无须先行命令改进而直接做出解散社团的决定。
第四，行政罚款。行政机关依法履行监督职能，在发现社团存在违反法律、法规或章程行为的情况下，在做出上述两种处罚决定的同时，可对社团及主要责任人员进行相应的罚款。
四、社团内部监督制度;
在美国，随着公用事业民营化浪潮的兴起以及混合行政（mixed;administration）观念的出现，公法学者针对通过社团的自我规制来实现公共职能进行了广泛讨论。我国社会学者张静也以法团主义为理论参照，认为社会团体的自我规制可以避免国家的过分介入，借助社团的专业知识、信息、经验和判断，从而有效地执行国家政策，降低规制成本[7]。社团自我规制的重要体现之一就是创建合理有效的社团内部监督制度，包括内部监督规范的建立和内部管理机构的设置。
首先，内部监督规范的建立。
任何一个社团都应制定用以约束自己成员（董事、员工）的行为规范，以确保参与社团活动的个人都可以注意到潜在的不当行为与权利滥用。如禁止为个人谋取利益，禁止非常规交易，要求董事、干部和员工使用便宜合理的交通工具和选择价格中等的住所等；同时，社团章程是社团活动的基本行为规范，章程应在社团管理部门备案，对章程的修改，应当由社团成员代表大会做出决议。对章程中重要事项的修改应经社团管理部门批准。
其次，内部管理机构的设置。有了良好的内部自我约束的制度，我们应寻求建立与之相适应的社团内部管理体制，否则规范只能会形同虚设，难以得到遵守和执行。
我们可以运用公司法的原理在达到一定规模的社团内部设立如董事会、监事会、成员代表大会等机构，并明确各机构的职权和职责。对此已有其他国家立法做出了典范，如《日本特定非营利活动促进法》（1998;年第7;号法律）：特定非营利活动法人应当设置理事三人以上，监事一人以上。理事与监事构成负责人员。理事在一切事务上代表特定非营利活动法人，但是章程可以限制理事的代表权。特定非营利活动法人的事务，由理事过半数决定，但是章程另有规定的除外。监事的职责为：监督由理事的业务执行状况；监督特定非营利活动法人的财产状况；进行上二项规定的监督活动时，发现了关于业务活动或者财产的不当行为或者违反法律、法令或者章程的重要情况的，向社员大会或者政府主管机关报告；如果为了提交前项规定的报告有必要，召集社员大会；就理事的业务执行的状况以及特定非营利活动法人的财产状况向理事提出建议。监事不得在特定非营利活动法人中同时担任理事或者工作人员[8]。
匈牙利公益组织法（《关于公益组织的1997;年第156;号法律》）对国内公益组织也设立了类似的制度：公益组织内设执行机关、代表机关和监察机关（一个公益组织的年度收入超过500;万匈牙利元的，应当设立独立于管理机关的监察机关。监察机关自行规定决定其内部工作程序。监察机关对公益组织的事业活动和管理进行监督）[9]。;
由这些国家立法经验可以看出，在社团内部设立监事或监事会对社团活动进行必要监督是非常有必要的。为此，我们有必要在社团法中对监事和监事会的设立，监事的任职条件，监事职责、职权、任期等做出一般性规范，由各个社团在其章程中对本社团的监事制度做出具体规定。
除上述在社团内部设立管理机构，由监事会履行监督职能外，我们还可以设立专业社团组织专门从事社团监督活动。如美国有一种称之为"看门狗"的NPO组织，其主要工作任务就是监督NPO的活动，对一些NPO加以评判、品头论足、"找碴"。这类专业监督对某一社团来说，可以说是外部监督，但对社团整体来说，仍属自律机制，是内部监督的形式之一[10]。;
五、社会监督
财政与税收的优惠是政府扶持社团组织发展的主要措施，同时也成为规制、监督社团组织的有力手段[11]。由于社团是非营利的、自治性的组织体，其财政主要依靠政府的财政补贴与税收优惠。因此，相关财政税收立法就成为关系到社团组织存续与发展的举足轻重的问题。例如，出于扶持的目的，政府可以对社团组织非营利、公益性的活动如捐赠给予免税待遇，或者不将其列为纳税主体。此外，政府对社团组织资本与财务的规制还包含对其盈余分配、财政年度支出比例、行政开支比例、投资活动等事项的管理与规范。例如，募捐行为必须符合法定标准，需要在特定机关登记并得到许可；社团必须每年将其总资产的一个固定比例用于公益事业；社团组织可以或者不可以在某一领域投资等等。
除了在相关财政税法中对社团做出特别规定外，在社团法中亦有必要对社团的财务制度、会计制度做出具体规定如明确社团的各项收入，费用开支及会计账目等，同时应要求社团定期向社团主管部门提交财务报告，并由社团登记的事务所所在地的税务主管机关进行税务审计。对预算资助的利用由国家审计署监督。
信息披露制度。如美国学者Fellman所言：社团组织在先天上即具有反托拉斯法的"爆发力"[12]。由于社团组织的行为天然地接近于联合行为，其也就必然内在地隐含着不正当竞争、垄断的风险。而且由于社团的组织统一，相对于一般的不法竞争行为而言，社团决议的执行更富有效率，对社会的危害也越大[13]。因此社团的重大活动信息尤其是关系其他主体重大利益的活动的实施应及时向社团主管部门备案，向社会披露社团的重大信息，一定条件下应在实施之前予以公布，除非该信息的公布会损害社团的根本利益。对可能影响社会公共利益的社团重大活动举措，公布实施之前还应举行听证会，提高社团业务的透明度。
社会团体的信用制度。伴随全国信用制度的建立，我们同时应建立加强社团信用制度的建设。此外，各新闻媒体应发挥重要监督作用。
结论：社团的监督机制应该由立法监督、行政监督、社团内部监督和社会监督四方面组成。首先，要进行社团立法。以法律的形式明确社团的性质、宗旨、职能、地位及权利义务等，使社团的运行和管理有法可依。其次，要依法进行行政监督管理。由具有法定监督权的机关依法对社团及其工作人员的行为进行有效监督。再次，应加强社团的自律，要注重章程的制定和实施，建立合理优化的自律性运行机制。最后，要进行广泛的社会监督。目前社会监督是一个薄弱环节，我们应发挥会计、审计、税务、评估和新闻等部门的作用，让社团处于社会各方面的监督之下，让社团业务透明信息公开，促进社团健康发展。在推进我国社会团体结构优化的进程中，还应加强社会团体设立和运行的规范和监督，建立一套完善的制度体系。[14] |
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发表于 2018-7-24 18:49:48