2018大清刑律草案签注研究概述

4520048 · 发表于 2018-7-24 18:17:24

　　 ; 一、关于大清刑律草案及其签注
; 本文所提及的"大清刑律"，是指1911年1月25日（宣统二年十二月二十五日）清政府颁布的《大清刑律》。此部法律，学术界另有《大清新刑律》和《钦定大清刑律》之说，今从朱勇老师的意见[1]，以《大清刑律》称之。
; 本文所指的"大清刑律草案"，是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日（光绪三十三年八月二十六日）和12月30日（光绪三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案总则和分则。广义上的"大清刑律草案"，按照日人冈田朝太郎的说法，有"六案"之多[2]。本文所言"大清刑律草案"，专指1907年的"一案"，"二案"则以"修正刑律草案"称之，其余草案概不涉及。
; 本文所研究的"大清刑律草案签注"，是指修订法律馆上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下宪政编查馆交各中央部院堂官、地方各省督抚、将军都统签注意见。从1908年到1910年，京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为"签注"。一份完整的签注奏折应该包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总则和分则逐条发表意见的清单，即所谓的"签注原奏"和"签注清单"。应该指出，自1907年刑律草案上奏后，社会各界对草案发表了大量的意见，各级官员上呈的奏折也不少[3]，但除了上文所限之外，均不在本论题研究范围之内。
; 二、关于本论题的研究现状和本研究所使用的材料
; 大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景下，作为制定《大清刑律》的必经程序之一而出现的，同时构成清末礼法之争的一部分。目前无论是清末修律、《大清刑律》，还是礼法之争，学术界的研究成果已经很多了[4]。许多论著会在正文中提及大清刑律草案签注，甚至对个别签注的内容会有大段摘引[5]，但那都是为了说明其他问题，并非对签注的专门研究。截止到目前，就笔者所囿见，还没有一篇论文或专著将大清刑律草案签注作为专门的研究对象予以探究。这说明，大清刑律草案签注及其所表达的意见，并没有引起我们的关注和重视[6]。
; 这当然是有原因的，第一个可能的原因是对签注的认识不够。由于多数部院堂官、地方督抚在签注中表达了修订刑律要与中国礼教风俗相适应的观点，而被归入保守的礼教派之列。而对于礼法之争中"反方"的观点，除了张之洞、劳乃宣、刘廷琛的意见较多被提及外，大多数签注的意见被忽略了。实际上，且不论并非所有的签注意见都保守，东三省、山东的签注就明确赞成刑律草案，即使对于其他签注，其内容之丰富也绝非"保守"二字所能涵盖，更非张、劳、刘的意见所能代替。第二个可能的原因是材料搜集的困难。1907年大清刑律草案上奏之时，中央部院有：外务部、吏部、民政部、度支部、吏部、学部、陆军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部、都御史共十二个部院[7]，地方总督有：直隶、两江、陕甘、四川、闽浙、湖广、两广、云贵、东三省共九位总督，各省巡抚有：江苏、安徽、山东、山西、河南、陕西、新疆、浙江、江西、湖南、广西、贵州、奉天、吉林、黑龙江共十五省巡抚[8]，再加上各地的将军、都统。如果全部上奏签注，则签注的数量不可谓小，加上这些签注上奏的时间，前后相差两年以上，因而散落在各种档案材料之中，使得搜集有一定的难度。《清末筹备立宪档案史料》下册第四部分"法律和司法"[9]、《清朝续文献通考》刑考六和刑考七[10]虽辑有部分中央部院、地方督抚的奏折，但二者剔出重复部分，仅有十四份奏折且全部没有清单[11]。材料搜集上的困难，自然影响了研究的深入。以至于到了2000年李贵连老师出版《沈家本传》时，对于学部签注出自张之洞之手还不能予以直接材料上的证明[12]。两方面原因结合，可能导致了如下局面：刑律草案签注仅作为研究《大清刑律》和礼法之争的材料被零星使用，而没有被作为独立的研究对象，其独立的研究价值并未得到体现。

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