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; 国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，即"公共秩序保留制度"，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说："国际私法随着'法律准入'和'法律准入壁垒'这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。"⑴
; 随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是"国际公共秩序"的导入，即当代国际私法所追求的"平位协调"的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。
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一、公共秩序保留制度概述
; 公共秩序保留(the reservation of public order)，英美法国家称之为"公共政策"(public policy)，大陆法国家称之为"排除条款"或"保留条款"或迳称"公共秩序"(vorbehatsklausel)。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。"简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。"⑵
; 举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。
; 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说："如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。"
; 我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序,则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及,⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。
; 公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的"法则区别说"中已有萌芽，他将法则区分为"令人喜欢的"与"令人厌恶的"。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的"令人厌恶的"法则(statuta odiosa)应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了"国际礼让说"，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。
; 尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的"安全阀"。
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二、公共秩序保留制度的限制适用
; 公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的"安全阀"可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致"滥用"的后果。 公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。
; 限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：
; 1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。
; 国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了"国内公共秩序"和"国际公共秩序"的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。
; 由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。
; 2.区分公共秩序运用标准上的"主观说"与"客观说"，以限制公共秩序的适用。
; 在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的"主观说"。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定："外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。"而"客观说"也叫"结果说"，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定："例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。"⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定："秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。"法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到："只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。"⑹尽管"主观说"运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用"客观说"对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用"客观说"。例如，日本旧《法例》第30条采用"主观说"，规定："应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。"而日本新《法例》则改用"客观说"，在第33条中规定："外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。"
; 目前，国际社会有一种将"主观说"与"客观说"结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用"口头合同"，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用"口头合同"从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了"口头合同"，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将"主观说"与"客观说"结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。
; 3.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。
; 例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5 条规定："应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。"这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。
; 传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。
; 那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用"分割"的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案(Pickering V. Ilfracomble Co.)。一个应适用德国法并且依德国法全部有效的合同， 含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。这是采用"分割"法的一个例子。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。⑺此外， 当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。
; 4.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。
; 1982年《土耳其国际私法》第5 条明确规定："应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。"1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定："凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。"在此，两法均用了"明显违背"一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管"明显违背"仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。
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三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响
; 国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、在改革。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。
; 前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的"法则区别说"，把"法则"区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了"主权优位"思想的束缚。所谓"主权优位"是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。到17世纪，胡伯的"礼让说"诞生了，国际私法中出现了"主权"的概念，把解决法律的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以"礼让说"为外壳所掩盖的国内法优先的"主权优位"理论。在"主权优位"思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。直到本世纪40至70年代发生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形成了一股在法律适用上的"回家去"(go home)的反改革潮流。⑻就在这样一种以"主权优位"思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度发展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。
; 尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。19世纪上半叶，萨维尼在他的"法律关系本座说"中就将"存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律"奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出"如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。"⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。
; 然而，由于"主权优位"原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足"主权优位"转向追求"平位协调"也就成为了一种必然趋势。"平位协调"是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。
; 国际私法从"主权优位"转向"平位协调"的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：
; 1.国际私法强调"平位协调"，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。
; 法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种"干扰素"，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。
; 2.国际私法追求"平位协调"，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。
; 目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上"个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。"⑾就在这一观念的基础上，一种新型的"国际公共秩序"应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。我们将在下面一个标题里对"国际公共秩序"做一详细讨论。 |
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发表于 2018-7-24 18:16:00