2018职业伦理与大众伦理的分野——为什么要重塑我们的法律职业伦理

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　　　　一
　　在中国传统的法律观念之下，如果职业伦理与大众伦理发生冲突时，民众或官方总是指责法律家们机械、教条、冷漠，并且要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。
　　法律家所遵循的伦理与大众所崇尚的伦理是有所区别的，法律家对待道德问题的方式也是有其独特之处的。善于关注道德问题的法理学家朗。L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说： 假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那末他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。[1]
　　尽管富勒讲这番话后他自己也并不认为这会让圈外人士心悦诚服，但作为法律家都会相信律师替这样的一位委托人辩护是完全符合职业伦理的。西方有学者提出这样的问题：是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢？ [2] 这一问题涉及法律家的职业伦理。
　　关于法律家伦理的“与众不同”，恐怕在中国其程度会更加明显。费孝通于40年代在一篇题为《无讼》的文章中谈到乡土伦理与司法伦理之间的严重冲突。他谈到这样一个案例：有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，殴伤却有罪。他记“如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。” [3]他说，在现代都市社会中讲个人权利。
　　法官不是在分辨是非，而是在厘定权利，因而“一个法官并不考虑道德问题、伦理观念”。[4]这样看来现代法治是很难溶入中国乡土社会的，因为法律家的伦理与普通伦理，尤其是与中国乡土伦理的确存在很大距离。讼师在古代受到蔑视之事实，并非完全是因为讼师与律师有区别，它固然与讼师的劣行、恶行有关，但主要还是因为作刀笔吏的行当不符合中国传统的伦理。
　　二
　　在众多的职业道德中，法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例与法律职业比较，医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人，治病救人是职业道德，这本来就是符合普通道德的。然而，法律职业道德呢？律师或法官在选择解决方案时则必然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方。[5]前述所谓律师可以为他明知有罪的人辩护，这一职业伦理与普通伦理显属抵触也是一个好例证。另外，还有法官为民解决纠纷不象行政官员那样免费“服务”，而是要收取诉讼费；法官不得对当事人抱有同情心；法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得嫉恶如仇，而应当保持超然中立进行无罪推定；等等。法律职业有特殊内容的道德要求，面且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊的职业道德要求。
　　法律职业道德除普通职业道德中共通的要求之外，还包括法律职业特殊的道德，它们来源于法律职业的专门逻辑，因而区别于大众的生活逻辑。法律家的职业逻辑包括两部分，一是溉律家的“技术理性”，即法律家特有的语言知识体系和技能思维方法，另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理；前者属于技术问题，后者属于伦理问题。法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容，因为它们主要表现在法律程序中，法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关，所以我们称之为“法律家在法律程序内的伦理”，[6]亦可简称‘程序伦理“。程序伦理是法律职业伦理的主要构成部分。
　　程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。比如在某老年夫妻离婚案中，一间房子依法律理当判给男方，而女方则离婚后无处安身。法官出于道德考虑，判决将房子一分为二，一人一半，事后双方都没有来法院“闹事”。[7]但是，此案判决并非依程序伦理。此案判决符合了大众的道德观念和标准，属于符合普通伦理的行为，因此“没有来法院‘闹事”’说明判决结果被接受。当法律与情理相矛盾时，则“合法”是理所当然的。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式，而且有着深厚的文化基础和广泛民众基础。我们相信至今为止，人们会对此案的法官及其做法致以赞许和肯定。这就是中国法的“形式化” [8]要素严重匮乏的一个具体表现。要是把这样的做法略作“放大”，我们还会发现更多更重要的类似的情形。
　　从法律职业发展史来看，法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说：“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力，经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑，发展出一种高度的身份荣誉意识，若是没有这种予意识，可怕的腐败和丑陋的市侩习气，将给这个团体造成致命的威胁：没有这种廉洁正派，甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性，一直在稳步上升，尤其是随着社会化的扩大，这种重要性还会得到进一步的加强。”[9]这种“身份荣誉意识”就是一种职业道德。这段话完全适用于法律职业，如果没有法律职业伦理，那么法律家纯粹技术性的功能也会受到威胁，甚至更为可怕。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓“人为理性”或“技术理性”，其中的道德的含量很低。更何况，律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用，他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系，直接兑换成为货币，这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。这就使业内人士更关注职业伦理。所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理[10]当作法律职业产生、存在与否的标志之一。[11]
　　强调法律职业伦理的特殊性，是出于法律职业专门化，克服中国法律职业大众化、行政化和政治化的倾向的必要。因为我们对法律人的“德才兼备”的要求总是强调他们的普通道德要求，如守法、廉洁、高效等，或者是把“德”理解为政治素质。另外，法律职业除了要加强其职业技能专长即“业务”能力之外，还需要通过职业伦理来抑制其职业“技术理性”中的非道德性成份，使之控制在最低程度；需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥到最高程度。
　　三
　　“我们所知道的各种法律（也就是公开宣布并执行的规范）的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。”[12]沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法律自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了专业化的法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”（artificial reason）。进而，又导致法律职业伦理与大众伦理的分野。按照社会学家的观点，任何职业都拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出职业。[13]伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业伦理的传承作为法律职业共同体的一个重要特征。[14]我们甚至可以认为，法律职业伦理的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业伦理的社会是不存在成熟的法律职业的。
　　职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的，并且完全不同于其他形式的知识的观念之上，因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务。[15]另一方面，职业法律家的专业化不可避免带来令人忧虑的问题，这就是所谓“隔行如隔山”、“职业病”等等，职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽与戏谑。[16]法律职业的“非道德性”就根源于法律家的专业化。法律家“技术理性”，使得许多人担心法律家远离民众，缺乏亲和力，变成为“不食人间烟火”者，甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。[17] “若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会，多彩多姿之内容，将成为所谓不食人间烟火的法律人。于审判时倍守概念法学之形式论理，固然在形式上己遵守依法审判之原则。但由于忽略法律制度，乃至于法条之目的，仅着重在程序枝叶的事宜，其审判之结果，难保不违背法理念之正义，以及法的合目的性。此外，依法审判乃司法官的义务，司法官之学识与能力所能创造者，以不逾越实定法为限。”[18]难怪有思想家说“根据法律处理事务的地方，就丝毫不存在道义的影子。”[19]在16世纪甚至有这样一句谚语：“辩护律师不会成为好法官，因为他们习惯于为钱而工作。” [20]尽管这些个观点略显言过其实，但法律职业的“非道德”成份并非不存在。尽管笔者并不苟同个别西方学者把律师的职业化等同于律的非道德性[21]的观点，但是法律职业伦理中的“非道德”成份或者说是与大众伦理相悖的事实是不可否认的。
　　“非道德性”并不是指违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或不完全相容：“非道德性”成份也并不是指法律职业的本质性要求，而是附图性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于对法律职业的整体道德评价结论。那么，法律职业的“非道德性”产生的原因是什么？就逻辑上的一般关系而言，它与法律的特征——法律具有非道德性，有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性，他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别，法只在法的世界，伦理只在伦理的世界，各自分别地存在着。[22]他接着又分析了法的非伦理性的根源，认为不是别的而正是市民社会，特别是资本主义经济的产物。[23]
　　法律的特征之一是以权利义务的双向利益规定来引导人们的行为做到不违背道德。换言之，法律所具有的“利益导向”特征只要求人们做到道德上的最低要求，就此而言，法律的境界绝没有道德的境界那么高。
　　四
　　西方律师业发展的早期，就已经意识到职业伦理的重要性：比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为，这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。[24]也正是因为律师职业受到大众批评或讥讽，才促使律师界奋起捍卫自己职业的声誉和尊严：例如，16—17世纪的西班牙律师在受抨击之后，他们提出要在律师界建立起一个职业法典，并将“出身卑贱低微”的开业者从律师界清除出去。[25]在另一些欧洲国家，也存在看法律职业与社会精英结合的历史事实，比如16世纪英国律师学院成为了贵族子弟的时髦学校，绅土们总是在律师学院占重要地位；律师学院不仅传授法律知识，“也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式”。[26]当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。当然历史上也存在“代理人”这种“低级人物”与御用状师等高级法律职业的区别，他们也被蔑视排斥。[27]这种情况的出现，一方面是必然的，另一方面也是必要的。从客观效果上来看，至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥的过程形成某种职业荣誉的评价标准。欧洲早期律师界对出身门第以及对律师内部的分层次等级，其实这种重视个人成长背景以及对执业环境与活动领域关注的做法并非没有可取之处——当然是指注重他／她是否经过一定年头的正规的法学院教育的资质，以及专业实践训练的声望业绩。
　　勿庸置疑，无论律师抑或法官，在法律活动促进法律家集团形成之前，其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感，进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理，它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正的一帖良方，就此一角度而言，法律家的程序伦理有了更重要的意义——使“技术理性”中的万利之小弊得以平衡与克服。比如律师可以为其明知有罪者辩护，但又有“依法维护委托人的合法权益”、“特定情况下允许拒绝辩护”等程序伦理作相应限制。又比如，律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争，这是法律允许的，但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的，这就是不能以广告招袜顾客。[28]再如法官凭借其审判技术对事实与法律进行推理和判断，如果没有“认真听取双方意见”、“判决说明理由”这样的程序伦理来约束，则审判的权力会被滥用。在许多情况下，法官判案并不是凭法律条文、程序或原理，而是凭良心。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。法律家专业技术与职业伦理，这两方面也就是“才”与“德”的关系，两者对于法律家无疑是不可或缺的。古往今来对各种职业人都有“德才兼备” [29]的要求，这是有它的深刻道理的。
　　五
　　清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度，并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神，相反在形式上，律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的“讼师”、“讼棍”之类，因而产生更糟糕的情况——有学者称之为双重危险：一是与中国传统法律文化格格不人而遭到排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变。[30]律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。[31]然而，律师在中国近代以来的命运，一方面是取决于中国特有的历史文化背景，另一方面也取决于律师职业本质上的“非道德”本质。
　　透过现实来看，在当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。笔者深爱这一理性道义之业，但对业中人士某些做法和现状的憎恶之情也与日俱增。由于制度的不合理设计导致律 师队伍鱼龙混杂，律师素质参差不齐，尤其是律师的职业迈德素质令人担忧。[32]许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练，即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。我们知道法律职业道德自古有之，但是在今天我们能够归纳出来的却总是“公正”、“廉明”之类的普遍适用于一切官职的道德。[33]当今中国法学教育中最缺乏的便是职业伦理教育。[34]
　　80年代初以来，为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍，我们对这种作法应当进行冷静、理性的分析。尽管当初有其必要性，但这样做的后果在今天来看是十分有害的。中国目前活跃在基层或小城镇的一些律师的素质是令人担忧的，即使是某些较大规模城市的律师事务所里的律师，其素质也接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。他们损害律师队伍的整体形象已到了不堪回首的程度，某些律师在法官的印象中只会胡搅蛮缠，强词夺理；某些律师在民众的印象里只会吹牛加欺骗；而律师界内部同行相轻相斗（同业不正当竞争）时有发生。再不重视授予律师资格的质量关，再不整顿律师队伍风气，再不改革律师制度，律师职业将没有任何职业荣誉感可言，他们除了收费不需要投入成本之外。其他方面与纯粹的生意经没有什么两样。经商尚须成本，而所谓的律师们无成本、非道德的营利活动发生在他人处于不利状况下，这不就成了发不义之财了吗？！没有职业荣誉感和职业伦理约束的律师就无异于讼师和刀笔吏。
　　法律职业道德素养的培育不可能是一朝一夕的事，但可以肯定的说，职业伦理的训练是伴随着接受法律教育的过程而进行的，一个人没有经过专门的法律教育，则不可能形成系统的法律职业道德素养。要解决我国目前法律职业伦理的混乱现象，关键是要改革法律职业教育的途径。只有师出同门，才能建立起职业共同体共同的伦理标难。
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