摘要：开庭审理是诉讼程序的中心，但在司法实践中，正式开庭很大程度上为“非正式开庭”的“潜规则”所替代。本文基于实证调查，试图描述非正式开庭的现状，揭示其成因、优势和缺点，并从非正式开庭的角度反思我国民事司法改革的方向。非正式开庭是理性选择的产物，是法官、国家、当事人博弈的结果，可视为法官在司法实践中、应对正式开庭而“发明”并不断实践的一种非正式制度安排。尽管非正式开庭具有成本低、效率高、收益基本不变、有助于纠纷的和平解决、促进司法的可接近性、合乎我国司法传统等比较优势，但也存在一些问题，例如：大量的非正式开庭会导致正式开庭的虚化；非正式开庭在许多情形下程序保障不足；还可能滋生司法腐败。最后，本文提出了若干对策性的改革建议，主要包括：1.对侵犯当事人基本程序保障权的非正式开庭予以禁止；2.对法律有规定的情形进一步完善制度；3.对一部分非正式开庭予以认可，并提出“简易开庭”的立法构想；4.对一部分非正式开庭放任不管。本文还注重方法论的探索，提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架，倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。
关键词：非正式开庭/开庭审理/民事诉讼的潜规则
Abstract：Trial in court is the center of judicial process.But in practices，formal trial in court is largely substituted by “sub-rule”of“informal session”。Based on empirical materials，the article tries to describe the situation and reasonsof informal session ，find out the advantages and disadvantages，and reflect thedirection of civil judicial reform in china from the point of informal session.As a result of rational choice，and of gaming by the judge ，the state and theparties ，informal session can be viewed as an informally institutional arrangementwhich is“invented”and being practiced by judges who reply to the formal trialin court in judicial practices.Although having lots of comparative advantages suchas low cost ，high efficiency，constant income on the whole ，helping peacefulsettlement of disputes，facilitating access to justice ，and according with judicialtraditions in china ，the informal session has some problems ，for example，agreat deal of informal sessions may make formal trial in court void ，informalsession has defects of not enough procedural safeguards ，and thus may result injudicial corruptions.Finally ，the article puts forward some reform suggestionsas countermeasures，mainly including ：（1）Forbidding some kinds of informalsessions which invade the fundamental procedural rights of parties；（2）Consummatingthe institutions when the law has regulations of some informal sessions ；（3）Recognizing and legalizing some informal sessions ，and advancing the legislativesuggestions of“simple session”；（4）Indulging some informal sessions.Furthermore，the author emphasizes the exploration of methodology，brings about an analyzingframework of“civil procedure law in action ”，and advocates a civil procedurallaw towards judicial practice.
Key words ：informal session trial in court sub-rule of civil litigation
一、问题与方法
开庭审理是诉讼程序的中心，[1]也是民事诉讼法最重要的制度安排之一。自19世纪欧洲司法改革运动以来，言词主义作为改革鲜明的旗帜，以及所衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，[2]共同促成了以公开、对席、口头、直接、集中等原则为基础的现代型开庭审理中心的诉讼模式。[3]1980年代末我国开始的民事审判方式改革—且司法改革至今—皆以开庭审理为重心。无可置疑，在现代民事诉讼的基本结构中，开庭审理占据主导地位。开庭审理与民事诉讼的全部重大问题相关，它涵盖了原告主张、被告答辩、证据出示、质证、法律辩论、事实认定、法律适用、直至得出案件最终结果的全过程。所有定案证据皆需经法庭质证，[4]开庭审理是当事人行使诉讼权利的集中阶段，是法官了解案情的主要途径，也是以判决方式结案唯一的法定途径。可以说，开庭审理正是民事诉讼程序运作的中心。
但初步调查发现，法官与当事人信息交流的主要渠道并不是正式的开庭，或者说不主要是正式开庭，在司法实践中存在大量功能类似于开庭而无开庭审理之名的现象，这种现象可概括为“非正式开庭”。[5]比如，作为证据之一，司法实践中除至少有一份规范的开庭笔录外，还广泛存在诸如询问笔录、讯问笔录、问话笔录、谈话笔录、调查笔录、证据交换笔录、质证笔录、对帐笔录、调解笔录等类似于开庭审理的现象。这些笔录中有许多是法官对非正式开庭予以“正式化”的表现。而法官与当事人之间为纠纷解决而进行的信息交流未必都有书面记载，故通过案卷只能了解非正式开庭的一部分。进而，非正式开庭在司法过程中发挥了极其重要的作用，对于当事人实现权利、法官获取案件的充分信息、以及纠纷的最终解决而言，其作用在许多时候甚至超过了正式开庭。开庭审理的法律规则—书本上正式的制度—在很多情形下实际上并未得到执行，或者说为非正式开庭的习惯做法所替代，民事诉讼程序的实际运作在相当程度上遵循着法律外的非正式开庭的“潜规则”。
然而，学界对非正式开庭的关注却极其有限，仅有的一些论述只停留在问题表面，比如对“炕上开庭”的描述，[6]尚未出现有关非正式开庭的专门研究，也没有从司法改革角度切入并旨在提供立法建议的对策建构。同时，在司法实践中频繁使用非正式开庭的司法人员，以及常常置于非正式开庭情境中的诉讼当事人，则像对待空气一样对此视而不见。
非正式开庭这样一个看似细微、平淡、甚至不成为问题的现象，实际上触及了诉讼体制、结构和模式的深层问题，甚至可视为民事司法改革一个潜在的核心问题。研究非正式开庭不仅有重大的现实意义，也具有丰富的理论价值和方法论意义。
首先，非正式开庭是司法实践中的普遍现象，并对纠纷解决具有重要作用。司法理论的研究绝不应面对广泛存在的司法实践视而不见，对非正式开庭的现状、成因、优势、问题等分析，有助于我们了解司法运作的现实规则。非正式开庭也存在一些严重的问题，尤其是可能侵犯当事人的程序保障权，故对非正式开庭的规范和引导是立法者和诉讼法学者不可回避的任务。
第二，非正式开庭反映了传统民事审判方式在很大程度上仍为司法实践所沿袭，法官职权依然强大。强调当事人在诉讼中占主导地位的对抗制改革，总体上效果不佳，流于“形式”，难以落实到位。十多年来的司法改革进展不顺—甚至不少人悲观地称之为失败，促使我们不得不反思民事司法改革的方向是否符合我国国情。现行改革思路是，移植外国“先进”的司法制度和诉讼规则，主要是对抗制，注重书面上的制度设计，追求理论上的完备与自恰，而对现实的中国问题关注不够。在书斋中闭门造车，对真实世界的规则了解太少，无法建构真正适合国情的制度或者移植的制度也常常水土不服，便在意料之中。回到中国问题，回到司法实践，回到现实世界，这是任何研究—包括对策研究和理论研究—不可逾越的必经之途。仅仅从理论上建构“美好的”制度是远远不够的，我们应当且只能针对现实提出适当的解决方案。因此，从非正式开庭入手探索解决实践问题的改革建议，有可能为我国民事司法改革提供一种全新的发展方向。
第三，对非正式开庭的研究并不限于细微、局部和片断，而属于司法和法治理论不应忽略的整体。就方法论而言，这一进路体现了我们近年来所追求的法学研究范式的转型，即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式。[7]“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”，并以非正式开庭为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。通过非正式开庭，可以顺其自然切入司法制度和民事诉讼的基本问题，诸如事实认定、司法过程、言词主义与书面原则、法官与当事人的信息交流机制、民事诉讼程序保障、民事诉讼基本结构等。进而，这种现象还促使我们反思：在司法实践中，程序的作用究竟如何；程序正义与实体正义的关系；程序正义的限度；程序形式主义的局限；法律的形式理性与实质理性；以及为什么守法，为什么有法不依等问题。
概言之，本文面对中国现实问题，深入司法实践，试图从普遍存在但为人忽略的非正式开庭现象入手，运用宽泛的理论框架解释实证材料，从“河的对岸”观察正式开庭的运作、局限和前景，既立足微观现象也放眼宏观视野，将非正式开庭纳入当前民事司法改革中加以考虑，综合运用社会学、经济学等跨学科方法深入探讨。本文的直接目标，一是通过实证调查描述和分析非正式开庭在我国司法实践中的状况、优势和问题，最终提出政策建议；二是从非正式开庭的角度关注司法改革面临的困境及走向，提出司法改革的对策。借助“书本上的法”和“行动中的法”的区分，本文提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架，以发现、解释和分析作为民事诉讼“潜规则”的非正式开庭，进而根据不同情况找出相应的解决办法。本文还试图改变当前（诉讼）法学界局限于概念法学、宏大叙事、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路，期望通过这一课题尝试对理论框架的检验、评析、总结和改进，旨在探索一种更具一般意义的法学研究范式，倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。
具体而言，本文的研究方法主要有：1.法社会学方法，运用“行动中的法”之理论框架以发现民事诉讼的“潜规则”，并试图坚持价值中立，[8]对非正式开庭不持有任何价值上的“前见”，既不因其“非正式”而视为“不正当”，也对过分崇尚“自生自发秩序”的观念保持警惕，提出和研究非正式开庭也不等于倡导开庭的非正式和非程序化。本文注重实证调查，从全国范围选取一些法院，进行参与观察、对法官访谈、问卷调查和查阅案卷。[9]调查的一个策略是，把笔录作为非正式开庭的书面反映，并在调查中调整方向，关注笔录不能反映的非正式开庭现象。2.法经济学方法，运用了成本—收益分析、制度分析、尤其是博弈论的方法。3.比较方法，对正式开庭与非正式开庭、言词原则与书面原则、传统与现代、城市与农村、中国与外国的司法实践等进行深入对比。4.规范分析方法，分析现行法律有关正式开庭的规则以及对非正式开庭的影响，最后提出非正式开庭的规范化、制度化的改革建议。
发表于 2018-7-24 18:09:32