余论
（一）我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一整套所谓“现代型”的体制，还在于附着于大体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直是不落人后的，但是，抽象的大体制禁不住与之相背离的具体小制度的掣肘和抵消，加之一些配套观念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能够兑现于制度运作的实际，久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效地调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。近年来，我们的司法领域出现的种种问题，例如法院在司法过程中严重的地方保护主义，大面积发生的法院判决执行难的现象，司法机构社会公信度的下降，等等，都与我们在制度建设方面的上述偏差密切相关。
（二）今天，我们自然应当注重如何有效地利用本土资源，注重研究中国的民情，中国人的正义准则，中国人的秩序期待、中国人的生活方式，以便在设计能够公正而有效地调整我们这个社会中各种关系的司法制度时有所依凭〔30〕。不过，我宁愿把注重利用本土资源视为一种学术上研究真实问题的立场和追求。而不是对于“外来资源”的排拒。同时，我对于轻言国外相关制度与观念不符合中国情况的态度颇不以为然。百年来我们用于认真的制度建设的时间毕竟太短，而文化融合却需要非功利心态的努力，需要对于各种知识与不同社会进行不抱偏见的仔细研究，需要更长的时间。夸大关于法律秩序的、知识的“地方性”特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种“地方性的知识”的论断普适化了。最重要的，我们的社会结构毕竟在发生着深刻的变化，我们制度的价值导向已经无可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目标，而是改变那些明显不合理的现实的努力过程，在这个过程中，参照国外的有关观念和制度是必要的。
（三）中国的制度创新面临着若干两难选择。除了上面述及的外来知识与本土资源之间的冲突之外，我们还面临着这样一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素质提高的同时使大众愈发疏离法院；司法管理的非集中化，或司法决策的非集体化可能更符合司法独立的理念，然而也难说不会引发司法制度的整体性失控，或者加剧司法界已经相当严重的地方保护主义；法院专注于司法事务，法官只在法院之内活动，固然可以使法官们远离尘嚣，同时也可能令他们更加远离权力的中心……。但是，我们也要看到，许多司法人员对于某些不合理的、不利于公正司法的现行司法制度和做法已经感到不满，近年来各地法院近乎自发地推出的一些改革措施，诸如“一步到庭制”、“立审分立制”、“错案追究制”、“双向优化组合”、“试岗制”、“法院院长异地任官制”等等，尽管借用了行政机构或者企业管理的某些措施，与司法管理的要求或许不符，但是，这些改革措施毕竟反映了人们，尤其是法院里的人们对于现行管理制度缺陷的不满和变革的愿望，这无疑为更深层次的改革提供了难得的契机。同时，我们也不妨说，更为法学学者提供了发挥作用的一个适当领域。
「注释」
〔1〕在我国的法律文献中，“司法管理”似乎并不是一个经常使用的词汇。根据一位美国学者的界定，司法管理（judicialadministration）主要涉及两个领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。“法院管理包括若干具体的事项，诸如法院的组织和管辖；法官的选任和任期以及法院中所有其他工作人员的聘用、训练和监督；以及例行文秘事务。诉讼的运行管理通常涉及案件处理的进程和花费以及建立法院运作的统一规则以减少案件处理过程中的混乱和不均衡。”见Henry R.Glick，Courts，Politics，and Justice，McGraw—Hill Book Company，l983，第48—49页。本文大体上是在这个意义上使用“司法管理”一词，只是把讨论的范围基本限定在法院的组织以及运作方式方面。其他一些问题，诸如法官的选任与任期、案件管理、司法财政以及对于司法界的监督等等，实际上是同样重要的。我在《通过司法实现社会正义-对中国法官现状的一个透视》一文中，对于其中的若干问题进行过较为详细的讨论。该文载夏勇主编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页。
〔2〕清末筹备立宪时期，对于外国情形有所了解的大臣们对这种三类职能浑然不分的状况多有指责，例如，“御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折”，载故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第821—824页。
〔3〕对于近代型法院职权特征的讨论，参看W.Ivor Jennings，The Law and the Constitution，5thed.。The University of London Press，1952，第241—246页。更为晚近的论述，可参看C.Neal Tate and Torbjorn Vallinder（eds.），The Global Expansion of Judicial Powers，New YORK University Press，1995.
〔4〕从比较法的角度对于法官立法权及其限制的讨论，见Mauro Cappelletti，The Judicial Process in Comparative Perspective，ClarendonPress，Oxford，1989.对于我国当前司法解释“不针对具体个案的抽象解释”的分析和批评，参看张志铭《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。
〔5〕不消说，这里所谓终局性解决只是在法律程序意义上说的；纠纷在法律上获得解决并不必然意味着在实际上获得解决。参看M.A.Eisenberg，The Nature of the Common Law，Har-vard University Press，1988，ch.2，note 1（at pp.163—164）；谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
〔6〕在对抗制模式之下，法官行使职权的消极特征及其制度起因，参看拙文《对抗制与中国法官》，《法学研究》1995年第4期。
〔7〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第162页。
〔8〕《系统地建立人民司法制度》，1950年8月26日《人民日报》社论。
〔9〕1951年6月5日社论：《加强与巩固人民革命的法治》。值得注意的是，这里对于法院不受诉状、供词以及辩论的限制进行判决以及对法院教育功能的强调与苏联等前社会主义国家相关法律的规定如出一辙。《苏俄民事诉讼法》第14条规定，法院在判决案件时，“应采取法律所规定的一切措施，以便全面、充分和客观地查明真实案情和当事人的权利和义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”法院还被授权，“如果对于保护国家机构、企业、集体农庄及其他合作社或社会组织以及公民的权利与合法利益有必要，可以超出原告人所提出的诉讼主张氛围对案件加以审理。”《苏联法院组织法纲要》第3条规定，“法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和共产主义理想、严格遵守苏维埃法律、认真保护社会主义财产、服从工作纪律、履行国家和社会所委托的职责、尊重公民的权利、荣誉与价值以及社会主义的社会规范。”转引自茨威格特和克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第557、562页。
发表于 2018-7-24 17:47:44